Avvalimento dei requisiti di capacità tecnica e professionale da impresa con sede in Cina. Legittimità. - Giurisprudenzappalti Avvalimento dei requisiti di capacità tecnica e professionale da impresa con sede in Cina. Legittimità. - Giurisprudenzappalti
Cons. Stato, Sez. IV, n. 502/2023: Legittimo l’avvalimento di requisiti da impresa con sede in Cina se non espressamente escluso dal bando
CONTENUTO
Il Consiglio di Stato, Sezione IV, con la sentenza n. 502 del 16 gennaio 2023, ha affrontato il tema della partecipazione alle gare pubbliche di operatori che ricorrono all’istituto dell’avvalimento attingendo ai requisiti di capacità tecnica e professionale di imprese aventi sede in Cina.
La controversia nasce dall’esclusione di una società che aveva utilizzato, come impresa ausiliaria, un soggetto cinese (Paese non firmatario dell’Accordo sugli Appalti Pubblici dell’UE - GPA). Secondo il giudice d’appello, l’esclusione è illegittima. Il principio cardine espresso è che il divieto di partecipazione per imprese di Paesi terzi non può derivare automaticamente da una presunta eterointegrazione normativa.
Il ragionamento della Corte si articola su tre punti fondamentali:
- Espressa previsione: Qualsiasi limitazione alla partecipazione di imprese extracomunitarie deve essere espressamente prevista nei documenti di gara. In assenza di clausole escludenti nella lex specialis, l’amministrazione non può procedere d’ufficio all’esclusione.
- Oggetto dell’avvalimento: L’impresa ausiliata può legittimamente utilizzare i requisiti dell’ausiliaria cinese, inclusa la certificazione di qualità.
- Natura dell’istituto: L’avvalimento è considerato uno strumento di liberalizzazione del mercato, volto a favorire la massima partecipazione. Pertanto, non subisce limiti particolari nel caso di ricorso a imprese extracomunitarie, a meno che non vi siano specifiche disposizioni contrarie nel bando.
CONCLUSIONI
La pronuncia stabilisce che un’impresa italiana può legittimamente partecipare a una gara pubblica avvalendosi dei requisiti di un’impresa con sede in Cina. L’effetto pratico è l’impossibilità per le stazioni appaltanti di escludere tali operatori basandosi solo sulla provenienza geografica dell’ausiliaria, a meno che il bando non contenga un divieto esplicito e motivato.
IMPLICAZIONI PER IL DIPENDENTE PUBBLICO / CONCORSISTA
- Per il Dipendente: In fase di predisposizione della documentazione di gara (lex specialis), è necessario valutare se inserire clausole limitative per i paesi extra-UE non aderenti agli accordi internazionali. In fase di soccorso istruttorio o verifica dei requisiti, il Rup non deve escludere automaticamente l’operatore economico che si avvale di un’ausiliaria cinese, per evitare il rischio di ricorsi e conseguenti responsabilità per ritardi o oneri legali.
- Per il Concorsista: Il tema rientra pienamente nella disciplina del Diritto Amministrativo e del Codice dei Contratti Pubblici, con particolare riferimento all’istituto dell’avvalimento e al principio di tassatività delle cause di esclusione. È utile collegare questo principio al concetto di favor partecipationis e all’apertura del mercato comunitario alla concorrenza internazionale.
PAROLE CHIAVE
Avvalimento, Requisiti tecnici e professionali, Cina, Gare pubbliche, Consiglio di Stato, Paesi terzi, Accordo GPA.
ELENCO RIFERIMENTI NORMATIVI
- Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 502 del 16 gennaio 2023: Sentenza che sancisce la legittimità dell’avvalimento di requisiti da imprese con sede in Cina in assenza di divieti espliciti nel bando.
- Accordo sugli Appalti Pubblici (GPA): Trattato internazionale citato per definire la posizione della Cina come Paese terzo non firmatario rispetto all’Unione Europea.
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