Giustizia Amministrativa - Alcuni principi in materia di avvalimento, grave illecito professionale e valutazione dell’anomalia dell’offerta Giustizia Amministrativa - Alcuni principi in materia di avvalimento, grave illecito professionale e valutazione dell'anomalia dell'offerta
D.LGS. 36/2023 E CORTE DI GIUSTIZIA UE: Ammissibile la sostituzione dell’ausiliaria e nuovi oneri motivazionali per l’illecito professionale
CONTENUTO
Il panorama della Giustizia Amministrativa si arricchisce di importanti precisazioni riguardanti tre pilastri delle gare d’appalto: l’avvalimento, il grave illecito professionale e la verifica dell’anomalia dell’offerta.
In merito all’avvalimento, la Corte di Giustizia UE ha stabilito che è ammessa la sostituzione dell’impresa ausiliaria carente dei requisiti prima che venga disposta l’esclusione del concorrente, a condizione che tale operazione non comporti una modifica sostanziale dell’offerta presentata.
Sul fronte del grave illecito professionale, l’esclusione dell’operatore economico non è un automatismo. Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, la stazione appaltante ha l’onere di provare che l’illecito sia tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente. Il nuovo codice, all’art. 98, comma 2 e 3, d.lgs. 36/2023, definisce puntualmente le condizioni e le fattispecie che integrano tale grave illecito, rafforzando la necessità di una valutazione concreta.
Infine, la valutazione dell’anomalia dell’offerta, disciplinata dall’art. 97, comma 6, d.lgs. 50/2016, viene confermata come espressione della discrezionalità tecnica dell’amministrazione. Il Giudice Amministrativo può sindacare tale valutazione solo in presenza di manifesta illogicità o irragionevolezza, senza potersi sostituire alle valutazioni di merito della stazione appaltante.
CONCLUSIONI
Le recenti evoluzioni giurisprudenziali e normative tendono a favorire la massima partecipazione (consentendo la sostituzione dell’ausiliaria) e a richiedere alle amministrazioni un apparato motivazionale e probatorio rigoroso per le esclusioni legate all’affidabilità professionale, preservando al contempo l’ampia discrezionalità tecnica nella verifica della congruità dei prezzi.
IMPLICAZIONI PER IL DIPENDENTE PUBBLICO / CONCORSISTA
- Per il Dipendente: è necessario motivare analiticamente il provvedimento di esclusione per grave illecito professionale, facendosi carico dell’onere della prova circa la perdita di integrità dell’operatore. Nella fase di verifica dell’anomalia, bisogna garantire un iter logico-tecnico solido per resistere al sindacato giurisdizionale, limitato alla sola irragionevolezza manifesta.
- Per il Concorsista: il tema ricade nell’ambito del Diritto Amministrativo (Contratti Pubblici). È fondamentale conoscere il passaggio dal d.lgs. 50/2016 al d.lgs. 36/2023 (art. 98) e il concetto di discrezionalità tecnica applicata alla verifica dell’anomalia, oltre ai principi eurounitari sulla sostituibilità dei soggetti terzi in caso di avvalimento.
PAROLE CHIAVE
Avvalimento, Grave illecito professionale, Anomalia dell’offerta, Codice dei Contratti Pubblici, Discrezionalità tecnica, Onere della prova, Sostituzione ausiliaria.
ELENCO RIFERIMENTI NORMATIVI
- Art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016: Disciplina l’esclusione per grave illecito professionale e pone l’onere probatorio in capo alla stazione appaltante.
- Art. 98, comma 2 e 3, d.lgs. 36/2023: Specifica le definizioni e le condizioni necessarie per la configurazione del grave illecito professionale nel nuovo Codice.
- Art. 97, comma 6, d.lgs. 50/2016: Prevede la discrezionalità della Pubblica Amministrazione nella valutazione delle offerte sospette di anomalia.
- Corte di Giustizia UE: Orientamento che ammette la sostituzione dell’ausiliaria prima dell’esclusione, se non si modifica l’offerta.
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