Giustizia Amministrativa - Appalti pubblici: non sono escludenti le clausole del bando se alla gara partecipano più operatori economici Giustizia Amministrativa - Appalti pubblici: non sono escludenti le clausole del bando se alla gara partecipano più operatori economici
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Cons. Stato, sez. V, n. 2229/2024: Le clausole del bando non sono escludenti se alla gara partecipano più operatori economici
CONTENUTO
Il tema dell’impugnazione immediata dei bandi di gara rappresenta uno dei punti più delicati del Diritto Amministrativo. Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, richiamato dalla sentenza Cons. Stato, sez. V, n. 2229/2024, vige il principio per cui non tutte le clausole del bando di gara devono essere impugnate immediatamente.
L’onere di impugnazione immediata scatta esclusivamente in presenza di clausole autonomamente lesive o escludenti. Si definiscono tali quelle prescrizioni che, per la loro natura, impediscono con certezza la partecipazione alla gara di un operatore economico o la formulazione di un’offerta consapevole. Il ragionamento giuridico, supportato dalle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018 e n. 22/2020, chiarisce che:
- Se un’impresa riesce a presentare la domanda di partecipazione, la clausola contestata non può essere considerata, di regola, escludente.
- La prova della natura non escludente risiede nel fatto stesso che più operatori economici hanno preso parte alla procedura, dimostrando che la clausola non ha inibito il mercato.
- L’eventuale illegittimità di clausole che non impediscono la partecipazione deve essere contestata solo successivamente, unitamente agli atti applicativi (come l’aggiudicazione a un terzo o l’esclusione definitiva).
Il quadro normativo di riferimento si fonda sull’art. 120, comma 2, c.p.a. (Codice del Processo Amministrativo) e trova continuità nell’art. 85, comma 4, d.lgs. 36/2023, che disciplina i mezzi di prova e i requisiti di partecipazione nelle nuove procedure di affidamento.
CONCLUSIONI
L’effetto pratico di questo orientamento è la restrizione dell’area delle impugnazioni immediate. Se la clausola non rende impossibile la partecipazione, il ricorso proposto prima dell’esito della gara è inammissibile per carenza di interesse attualizzato, dovendo l’operatore attendere l’esito della procedura per far valere i propri diritti.
IMPLICAZIONI PER IL DIPENDENTE PUBBLICO / CONCORSISTA
- Per il Dipendente: Nella redazione dei bandi (lex specialis), è fondamentale distinguere i requisiti di ammissione dai criteri di valutazione. La corretta applicazione dell’art. 85, comma 4, d.lgs. 36/2023 riduce il rischio di ricorsi “al buio”, ma impone precisione per evitare che clausole mal formulate vengano poi annullate in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, travolgendo l’intera gara con possibili profili di responsabilità per ritardi nella conclusione del procedimento.
- Per il Concorsista: Il tema rientra nella materia della Giustizia Amministrativa (impugnabilità degli atti endoprocedimentali e interesse a ricorrere) e della Disciplina dei Contratti Pubblici. È essenziale collegare il concetto di “clausola escludente” alle pronunce dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018 e n. 22/2020 per spiegare le deroghe al principio generale di impugnazione dell’atto finale.
PAROLE CHIAVE
Appalti pubblici, clausole escludenti, bando di gara, impugnazione immediata, d.lgs. 36/2023, interesse a ricorrere, Consiglio di Stato.
ELENCO RIFERIMENTI NORMATIVI
- Art. 120, comma 2, c.p.a.: Disciplina il rito speciale in materia di appalti e i termini per il ricorso.
- Art. 85, comma 4, d.lgs. 36/2023: Norma del nuovo Codice dei Contratti Pubblici relativa ai requisiti e alla partecipazione.
- Ad. Plen. Cons. Stato n. 4/2018: Sentenza fondamentale che definisce i casi tassativi di clausole del bando immediatamente impugnabili.
- Ad. Plen. Cons. Stato n. 22/2020: Conferma l’orientamento sulla lesività delle clausole e l’onere di impugnazione.
- Cons. Stato, sez. V, n. 2229/2024: Ribadisce che la partecipazione di più operatori smentisce la natura escludente di una clausola del bando.
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