Giustizia Amministrativa - Volpe C., I regimi concessori fra Stato e mercato. Le concessioni di servizi Giustizia Amministrativa - Volpe C., I regimi concessori fra Stato e mercato. Le concessioni di servizi
D.LGS. 36/2023 E DIR. 2014/23/UE: IL RISCHIO OPERATIVO COME ELEMENTO ESSENZIALE DELLE CONCESSIONI DI SERVIZI
CONTENUTO
L’evoluzione dei regimi concessori tra Stato e mercato, analizzata nel contributo di Volpe C., pone l’accento sulla concessione di servizi come una specifica tipologia di rapporto contrattuale in cui il privato assume la gestione del servizio e, contestualmente, il rischio operativo.
Il quadro normativo di riferimento si rinviene oggi nel d.lgs. 36/2023, che all’art. 3 fornisce la definizione di concessione, e negli artt. 177 e ss. del medesimo decreto, che ne disciplinano il regime giuridico. Tale disciplina recepisce i dettami della dir. 2014/23/UE e i principi del TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea) in materia di trasparenza, concorrenza e non discriminazione.
Il punto cardine del ragionamento giuridico risiede nel fatto che senza l’assunzione del rischio operativo non si configura una concessione in senso tecnico. In questa fattispecie, infatti, l’operatore economico non riceve un compenso fisso dalla Pubblica Amministrazione, ma ricava la propria remunerazione dalla gestione del servizio, restando esposto alle fluttuazioni del mercato e alla possibilità di non recuperare gli investimenti effettuati. Se il rischio resta in capo all’Amministrazione, il rapporto deve essere qualificato diversamente (ad esempio come appalto), con conseguente applicazione di regole distinte.
CONCLUSIONI
La corretta qualificazione del rapporto come concessione dipende esclusivamente dal trasferimento del rischio operativo in capo al privato. In assenza di tale elemento, l’atto non può essere considerato una concessione ai sensi del d.lgs. 36/2023, ma ricade in altre forme contrattuali che non prevedono l’alea della gestione a carico dell’operatore.
IMPLICAZIONI PER IL DIPENDENTE PUBBLICO / CONCORSISTA
- Per il Dipendente: è necessaria un’attenta analisi in fase di predisposizione dei bandi e dei capitolati per verificare la reale traslazione del rischio operativo. Una qualificazione errata del contratto come concessione, qualora manchi l’effettiva alea, espone l’ente a ricorsi amministrativi e a possibili rilievi da parte della Corte dei Conti sotto il profilo della responsabilità erariale per violazione delle norme sulla concorrenza e sui corretti regimi di affidamento.
- Per il Concorsista: il tema è centrale nella materia dei Contratti Pubblici. È fondamentale distinguere tra appalto e concessione sulla base del rischio operativo, citando correttamente il d.lgs. 36/2023 e la dir. 2014/23/UE. Il candidato deve saper collegare questo istituto ai principi UE di derivazione dal TFUE, quali la parità di trattamento e la trasparenza.
PAROLE CHIAVE
Concessione di servizi, Rischio operativo, D.lgs. 36/2023, Contratti pubblici, Concorrenza, Dir. 2014/23/UE, TFUE.
ELENCO RIFERIMENTI NORMATIVI
- D.lgs. 36/2023, art. 3: stabilisce la definizione legale di concessione basata sul rischio operativo.
- D.lgs. 36/2023, artt. 177 e ss.: definiscono la disciplina applicabile ai contratti di concessione.
- Direttiva 2014/23/UE: norma comunitaria fondamentale per l’aggiudicazione dei contratti di concessione.
- TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea): fonte dei principi generali di trasparenza e non discriminazione nell’ordinamento dei contratti pubblici.
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