In presenza di un’istanza di oscuramento si attiva il potere valutativo dell’amministrazione, che assume le decisioni da comunicare, ai sensi del comma 3 dell’art. 36, insieme all’aggiudicazione. - Giurisprudenzappalti In presenza di un’istanza di oscuramento si attiva il potere valutativo dell’amministrazione, che assume le decisioni da comunicare, ai sensi del comma 3 dell’art. 36, insieme all’aggiudicazione. - Giurisprudenzappalti
Art. 36 d.lgs. 36/2023: Il potere-dovere della PA di valutare l’istanza di oscuramento tra trasparenza e riservatezza
CONTENUTO
Il delicato equilibrio tra il diritto alla trasparenza nelle gare d’appalto e la tutela dei segreti commerciali dell’operatore economico non si risolve in un automatismo. Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza (TAR/giurisprudenza appalti), la stazione appaltante non deve limitarsi a recepire passivamente l’istanza di oscuramento presentata dal partecipante, ma esercita un potere valutativo autonomo.
L’amministrazione è chiamata a operare un bilanciamento puntuale: l’oscuramento deve essere limitato esclusivamente ai dati segreti e strettamente necessari, evitando preclusioni generalizzate all’accesso. Tale valutazione deve tradursi in una motivazione analitica che spieghi le ragioni della prevalenza della riservatezza sulla trasparenza.
Il quadro normativo di riferimento vede il passaggio dal “vecchio” art. 53 d.lgs. 50/2016 alla disciplina attuale contenuta nell’art. 36, c. 4, d.lgs. 36/2023. Quest’ultima norma regola l’accesso agli atti e le relative esclusioni, stabilendo le modalità con cui l’amministrazione gestisce le richieste di oscuramento. In caso di diniego o di oscuramento ritenuto illegittimo, il provvedimento è impugnabile mediante il rito speciale previsto dall’art. 116 c.p.a.. Resta fermo, per i profili di tutela della privacy, il riferimento all’art. 52 d.lgs. 196/2003.
CONCLUSIONI
Il potere della stazione appaltante sull’oscuramento è un potere di verifica concreta. L’amministrazione deve accertare che l’istanza dell’operatore sia supportata da comprovate esigenze di protezione di segreti tecnici o commerciali, garantendo che la riservatezza non diventi uno scudo per eludere il controllo sociale e dei concorrenti sulla regolarità della gara.
IMPLICAZIONI PER IL DIPENDENTE PUBBLICO / CONCORSISTA
- Per il Dipendente: il RUP e i funzionari addetti alla gestione delle gare devono evitare di oscurare interi documenti sulla base di semplici richieste generiche degli operatori. Un oscuramento privo di motivazione o eccessivo espone l’amministrazione a ricorsi ex art. 116 c.p.a., con possibili responsabilità per soccombenza e segnalazioni in sede di Corte dei Conti per profili di efficienza dell’azione amministrativa.
- Per il Concorsista: il tema rientra nella disciplina dei Contratti Pubblici e del Diritto Amministrativo (Accesso agli atti). È fondamentale conoscere il rapporto di specialità tra l’accesso documentale e l’accesso nel codice appalti, nonché la differenza tra il regime del d.lgs. 50/2016 e il nuovo d.lgs. 36/2023.
PAROLE CHIAVE
Appalti pubblici, Oscuramento, Trasparenza, Segreti commerciali, Accesso agli atti, Motivazione, D.lgs. 36/2023.
ELENCO RIFERIMENTI NORMATIVI
- Art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023: Disciplina l’accesso agli atti nelle procedure di affidamento e i limiti legati alla riservatezza.
- Art. 116 c.p.a.: Codice del Processo Amministrativo, regola il rito speciale per l’accesso ai documenti amministrativi.
- Art. 53 d.lgs. 50/2016: Precedente disciplina sull’accesso agli atti e segreti commerciali nel previgente Codice dei Contratti.
- Art. 52 d.lgs. 196/2003: Codice in materia di protezione dei dati personali, rilevante per l’oscuramento di dati sensibili nei provvedimenti.
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