La convenzione di avvalimento per lo svolgimento della gara è un atto organizzativo interno tra Enti pubblici, e la competenza è della Giunta Comunale. - Giurisprudenzappalti La convenzione di avvalimento per lo svolgimento della gara è un atto organizzativo interno tra Enti pubblici, e la competenza è della Giunta Comunale. - Giurisprudenzappalti
Art. 104 D.Lgs. 36/2023: L’avvalimento è un accordo tra privati e non un atto organizzativo della Giunta Comunale
CONTENUTO
In merito alla natura giuridica dell’istituto dell’avvalimento, è necessario fare chiarezza rispetto a interpretazioni errate che lo vorrebbero qualificare come atto organizzativo interno tra Enti pubblici. Secondo quanto stabilito dall’Art. 104 D.Lgs. 36/2023, il contratto di avvalimento è, al contrario, un accordo di natura privatistica (normalmente oneroso) che intercorre tra due soggetti economici privati: l’operatore economico che partecipa alla gara e l’impresa ausiliaria.
L’essenza dell’istituto consiste nell’obbligo assunto dall’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le proprie dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali per l’intera durata dell’appalto. Tale rapporto non coinvolge gli Enti pubblici come parti contraenti dell’accordo medesimo.
Inoltre, va precisato che la competenza per la stipula di contratti di natura civile non appartiene alla Giunta Comunale, la quale agisce esclusivamente come organo di indirizzo politico. All’interno dell’Ente pubblico, la firma di atti negoziali e contratti ricade nella competenza esclusiva del Dirigente. Nel caso specifico dell’avvalimento, tuttavia, sono le imprese stesse a stipulare l’accordo autonomamente per poter partecipare alla procedura di gara. Non esiste alcuna giurisprudenza dei TAR o del Consiglio di Stato che supporti la tesi dell’avvalimento quale atto interno di Giunta tra Enti.
CONCLUSIONI
L’avvalimento rimane un rapporto giuridico tra imprese private. Qualsiasi interpretazione che tenti di ricondurlo a un atto organizzativo di competenza della Giunta Comunale è priva di fondamento normativo e giurisprudenziale, poiché confonde le funzioni di indirizzo politico con le dinamiche della contrattualistica privata e della gestione dirigenziale.
IMPLICAZIONI PER IL DIPENDENTE PUBBLICO / CONCORSISTA
- Per il Dipendente: è fondamentale distinguere le competenze gestionali del Dirigente (stipula contratti) da quelle della Giunta (indirizzo). In sede di gara, il dipendente deve verificare la corretta produzione del contratto di avvalimento tra le imprese coinvolte, evitando di ricercare atti di natura politica che non attengono a tale istituto, onde evitare vizi di legittimità nella procedura.
- Per il Concorsista: il tema ricade nell’ambito della Contrattualistica Pubblica (D.Lgs. 36/2023). È essenziale memorizzare che l’avvalimento è un modulo per l’attestazione dei requisiti basato sul principio di soccorso tra operatori economici e non un atto amministrativo interno. Collegamenti affini riguardano la separazione tra poteri di indirizzo e poteri di gestione negli Enti Locali.
PAROLE CHIAVE
Avvalimento, Art. 104 D.Lgs. 36/2023, Operatore Economico, Impresa Ausiliaria, Giunta Comunale, Dirigente, Indirizzo Politico, Contratti Pubblici.
ELENCO RIFERIMENTI NORMATIVI
- Art. 104 D.Lgs. 36/2023: Definisce l’istituto dell’avvalimento come l’impegno di un’impresa ausiliaria a mettere a disposizione di un concorrente risorse e dotazioni per tutta la durata dell’appalto.
- D.Lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici): Quadro normativo di riferimento per la partecipazione degli operatori economici alle gare d’appalto.
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