21 octies annullabilità del provvedimento

Rassegna giuridica quotidiana
#1

Buongiorno, con riferimento al tema dell’annullamento del provvedimento ex art 21 octies co. 2 “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”

attiene ad un’attività discrezionale o vincolta dell’amministrazione?
grazie

#2

Ciao.

La seconda parte del comma 2 dell’art 21 octies l. 241/1990 opera al ricorrere delle seguenti condizioni:

  1. il vizio deve consistere nella mancata comunicazione dell’avvio di procedimento di cui all’art 7 l. 241/1990;
  2. il provvedimento deve essere discrezionale;
  3. la PA deve provare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

Occorre rilevare che in giurisprudenza si è discusso in merito alla reale applicazione della norma all’attività discrezionale.

Secondo un orientamento giurisprudenziale maggioritario sussiste un rapporto di specialità tra le due disposizioni del primo e del secondo alinea.
Pertanto, in caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento, è applicabile il primo periodo se il provvedimento è vincolato; viceversa, troverà applicazione il secondo qualora l’attività è discrezionale.

L’orientamento minoritario ritiene invece che esiste un rapporto di continenza e specificazione tra il primo e il secondo alinea del II Comma dell’art 21 octies;

di conseguenza si sostiene che sia il primo sia il secondo alinea si riferiscono esclusivamente all’attività vincolata.

Sul tema allego interessante link :

In merito poi all’inciso relativo all’ultima parte del comma interessato, come novellato dalla legge 120/20 - legge di conversione del decreto semplificazioni - ( ‘’ La disposizione
di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis.’’) allego post dell’avv. Finocchiaro, di qualche tempo fa.

http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=58101.0

Spero di esserti stata di aiuto.

Buono studio
Simona

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#3

Grazie mille, commento preciso ed illuminante.
Non potevo ricevere risposta più puntuale.

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#4

Grazie a te per aver posto il quesito.

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