Accesso difensivo negli appalti, il giudice non può anticipare il merito: va verificata solo la strumentalità del documento | Il Giornale dei Comuni https://share.google/9ZB1x18FOouugUH7J
Cons. Stato Ad. Plen. n. 4/2021: l’accesso difensivo negli appalti si fonda sulla strumentalità, non sull’esito del giudizio
CONTENUTO
In materia di accesso difensivo negli appalti, la giurisprudenza ha consolidato un principio fondamentale: il giudice amministrativo, chiamato a decidere sull’ostensione dei documenti, deve limitarsi a verificare la strumentalità del documento rispetto alle tesi difensive, senza operare alcuna anticipazione del merito della controversia principale.
Secondo l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 4/2021, l’amministrazione e il giudice non devono compiere valutazioni ex ante sull’ammissibilità o sulla decisività del documento prodotto in un eventuale giudizio. L’unico vaglio richiesto riguarda la sussistenza del nesso di stretta indispensabilità tra la documentazione richiesta e la cura o difesa degli interessi giuridici del richiedente.
Il quadro normativo di riferimento si snoda attraverso due pilastri:
- L’art. 24, co. 7, l. 241/1990, che disciplina l’accesso ai documenti amministrativi per ragioni difensive.
- L’art. 35, co. 5, d.lgs. 36/2023 (Nuovo Codice dei Contratti Pubblici), che specifica le dinamiche dell’accesso nel settore peculiare delle procedure di affidamento.
Il richiedente ha l’onere della prova: deve dimostrare concretamente come il documento sia collegato alla propria difesa, ma tale prova non deve tradursi in una verifica anticipata del successo del ricorso nel merito.
CONCLUSIONI
L’effetto pratico di questo orientamento è quello di garantire la massima ampiezza al diritto di difesa, impedendo che una valutazione sommaria sul “merito” della lite possa comprimere il diritto alla trasparenza documentale. L’ostensione è dovuta ogni qualvolta sia dimostrato il legame strumentale, restando l’effettiva “decisività” dell’atto una questione riservata esclusivamente al giudizio di merito.
IMPLICAZIONI PER IL DIPENDENTE PUBBLICO / CONCORSISTA
- Per il Dipendente: nell’istruttoria delle istanze di accesso agli atti di gara, il RUP o il responsabile del procedimento non devono rigettare l’istanza motivando sulla “inutilità” del documento ai fini della vittoria del ricorso del concorrente. La responsabilità risiede nel verificare se il richiedente ha assolto l’onere della prova circa la strumentalità e la stretta indispensabilità, evitando dinieghi che potrebbero essere censurati per eccesso di potere o dare luogo a contenziosi evitabili.
- Per il Concorsista: il tema ricade nell’ambito del Diritto Amministrativo (Trasparenza e Accesso) e della disciplina dei Contratti Pubblici. È fondamentale conoscere il rapporto di specialità tra l’art. 24 l. 241/1990 e le norme del Codice dei Contratti (d.lgs. 36/2023), ricordando che l’Adunanza Plenaria n. 4/2021 costituisce il “precedente guida” per bilanciare segretezza tecnica e diritto alla difesa.
PAROLE CHIAVE
Accesso difensivo, Appalti, Strumentalità, Stretta indispensabilità, Adunanza Plenaria, d.lgs. 36/2023, l. 241/1990.
ELENCO RIFERIMENTI NORMATIVI
- Art. 24, co. 7, l. 241/1990: Disciplina generale dell’accesso garantito per la cura o la difesa dei propri interessi giuridici.
- Art. 35, co. 5, d.lgs. 36/2023: Norma del Codice dei Contratti Pubblici relativa alle modalità e ai limiti dell’accesso agli atti nelle procedure di gara.
- Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 4/2021: Sentenza cardine che stabilisce il divieto di anticipazione del merito nella valutazione dell’accesso difensivo.
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