Questa è una situazione delicata che richiede un’analisi attenta del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023). La transizione da una convenzione CONSIP a un affidamento diretto, specialmente coinvolgendo un soggetto uscente, presenta insidie legali specifiche.
Ecco l’analisi dettagliata dei tuoi quesiti.
1. Durata dell’Affidamento (36 mesi)
Risposta: Sì, è ammissibile, ma con vincoli economici e motivazionali precisi.
Il D.Lgs. 36/2023 non pone un divieto esplicito sulla durata temporale degli affidamenti diretti, ma il vincolo principale è l’importo complessivo.
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Soglia Economica: L’art. 50, comma 1, lett. b) consente l’affidamento diretto per servizi e forniture se l’importo è inferiore a 140.000 €.
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Attenzione: Questo importo deve coprire l’intera durata dei 36 mesi (inclusi eventuali rinnovi o opzioni). Se il canone mensile moltiplicato per 36 supera i 140.000 €, l’affidamento diretto è illegittimo e si deve procedere con procedura negoziata o aperta.
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Motivazione della Durata: Sebbene 36 mesi siano un orizzonte temporale lungo per un affidamento diretto (che ha natura solitamente più snella e immediata), è ammissibile se motivato dalla necessità di garantire stabilità al servizio o ammortizzare costi di avvio, a patto di rispettare la soglia economica.
Nota Bene: Prima di procedere, essendo un ente pubblico, hai l’obbligo (Art. 1, comma 449, L. 296/2006) di verificare che al 01/01/2026 non sia attiva una nuova Convenzione CONSIP per lo stesso servizio. Se esiste, l’adesione è obbligatoria o va motivata la deroga (es. condizioni economiche migliori).
2. Principio di Rotazione (Art. 49 D.Lgs. 36/2023)
Risposta: Sì, affidare direttamente alla Ditta X configura una deroga al principio di rotazione ed è un’operazione ad alto rischio di illegittimità se non gestita tramite procedura competitiva.
Perché si applica la rotazione
La Ditta X, facente parte della RTI attuale, è considerata a tutti gli effetti il contraente uscente. Il fatto che fosse in RTI non la “scherma” dall’applicazione dell’Art. 49. Il principio vieta l’affidamento consecutivo allo stesso operatore per la stessa categoria di servizi.
La Deroga (Comma 4, Art. 49)
Il Codice ammette la deroga al principio di rotazione per l’affidamento diretto al contraente uscente solo in casi eccezionali e rigorosi. Devono sussistere congiuntamente queste condizioni:
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Struttura del mercato: Il mercato deve essere molto ristretto o l’operatore deve avere caratteristiche uniche.
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Assenza di alternative: È difficile dimostrare che non ci siano altre ditte capaci di svolgere il servizio.
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Grado di soddisfazione: Ottima esecuzione precedente (condizione necessaria ma non sufficiente).
È sufficiente la motivazione? Nella maggior parte dei casi, per servizi standard, la sola motivazione non è sufficiente a blindare l’atto da ricorsi o osservazioni ANAC. Una motivazione del tipo “ha lavorato bene” non basta a superare il divieto di rotazione.
La Soluzione: Come affidare alla Ditta X senza violare la norma?
Se l’obiettivo è permettere alla Ditta X di competere o vincere legittimamente, hai due strade principali che “sterilizzano” il principio di rotazione:
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Procedura Competitiva (RDO Aperta): Se procedi con una procedura aperta (es. RDO aperta a tutti sul MEPA) e non un affidamento diretto, il principio di rotazione non si applica (Art. 49 comma 2). La Ditta X può partecipare e, se fa l’offerta migliore, vincere legittimamente anche per 36 mesi.
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Indagine di Mercato (Preventivi Multipli): Se vuoi rimanere nell’alveo dell’affidamento diretto/procedura negoziata sotto soglia, devi invitare più operatori.
- Tuttavia, il nuovo Codice specifica che se inviti il gestore uscente, devi avere requisiti oggettivi e non discriminatori.
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Strategia: Se inviti, ad esempio, 5 operatori (inclusa la Ditta X), la procedura diventa concorrenziale e il principio di rotazione si attenua, ma la giurisprudenza recente suggerisce che per invitare l’uscente serve comunque una motivazione sul perché non si poteva fare a meno di invitarlo (es. numero ridotto di operatori sul mercato).
Consiglio Proattivo
Visto che l’obiettivo è partire il 01/01/2026 e la durata è rilevante (3 anni), la strada più solida è pubblicare una RDO (Richiesta di Offerta) sul MEPA aperta al mercato.
In questo modo:
- Risparmi la fatica di scrivere una motivazione “impossibile” per la deroga alla rotazione.
- La Ditta X può partecipare legittimamente.
- Se la Ditta X è davvero la più competitiva (come spesso accade per l’incumbent che conosce già il servizio), vincerà la gara senza rischio di ricorsi.
Sto cercando le sentenze più recenti e pertinenti… Sì, esistono diverse sentenze e pareri che affrontano specificamente questo tema. La giurisprudenza amministrativa (TAR e Consiglio di Stato) ha sviluppato un orientamento molto rigoroso, basato sul principio di “sostanzialità”.
Ecco una sintesi delle pronunce più rilevanti per il tuo caso (passaggio da RTI uscente a Ditta singola):
1. Il principio generale: Divieto di “aggiramento”
I giudici hanno chiarito che il principio di rotazione non può essere eluso semplicemente modificando la forma giuridica del contraente. Se la Ditta X ha materialmente eseguito il servizio (anche come parte di un RTI), essa ha acquisito quel vantaggio informativo (rendita di posizione) che il principio di rotazione mira a neutralizzare.
2. Sentenze chiave
A. Il caso del membro dell’RTI (anche solo mandante)
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TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 27 settembre 2021, n. 6065: Questa sentenza è molto pertinente. I giudici hanno stabilito che il principio di rotazione si applica anche nel caso in cui il gestore uscente fosse “solo” una mandante (quindi non la capogruppo) di un RTI. La ratio è che l’impresa ha comunque partecipato all’esecuzione del servizio, acquisendo informazioni privilegiate rispetto ai concorrenti esterni.
B. Modifiche soggettive (da RTI a Impresa Singola)
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Consiglio di Stato, Sez. V: Ha più volte affermato (es. sentenze che richiamano il principio di “identità sostanziale”) che il divieto di invito al gestore uscente colpisce anche i soggetti che, pur presentandosi in forma diversa (da soli o in nuovo RTI), presentano una sostanziale continuità con il precedente gestore.
- Se la Ditta X faceva parte dell’RTI uscente, affidare l’incarico direttamente a lei configura una continuità che viola l’art. 49 del Codice, a meno che non si passi per una procedura aperta.
C. Pareri MIT (Ministero Infrastrutture e Trasporti)
- Anche i pareri recenti (es. Parere MIT n. 2154/2023 e successivi sul nuovo Codice) tendono a confermare che il divieto riguarda il contraente uscente inteso in senso sostanziale. Se la Ditta X ha svolto la prestazione, è “bruciata” per l’affidamento diretto consecutivo.
In sintesi per il tuo caso
Affidare direttamente alla Ditta X sostenendo che “l’uscente era l’RTI e non la singola ditta” è un argomento che non regge in caso di ricorso.
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Il rischio: Un concorrente escluso potrebbe impugnare l’affidamento citando la giurisprudenza sopra indicata, dimostrando che la Ditta X ha goduto del vantaggio competitivo derivante dall’aver gestito il servizio negli ultimi anni.
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L’unica eccezione parziale: Se la Ditta X, pur essendo nell’RTI, non avesse mai svolto quel tipo specifico di servizio o prestazione oggetto del nuovo affidamento (es. era nell’RTI solo per fornire una certificazione o un servizio accessorio del tutto diverso), si potrebbe tentare una difesa, ma è una strada in salita.
Consiglio operativo: Come suggerito prima, la presenza di queste sentenze rende l’affidamento diretto puro alla Ditta X estremamente vulnerabile. La via della RDO aperta (senza limiti di invito) rimane l’unica che “pulisce” la posizione della Ditta X, permettendole di partecipare (e vincere) senza violare la rotazione.
