Salve a tutti, pongo il seguente quesito inerente la classificazione dei contratti della Pubblica Amministrazione.
Secondo la manualistica, questi si dividono in: 1) contratti ordinari: ossia i contratti di diritto comune caratteristici dell’autonomia privata (locazione, vendita, appalto); 2) contratti speciali di diritto privato: contratti regolati da norme di diritto speciale privato (contratto di trasporto ferroviario); 3) contratti ad oggetto pubblico: caratterizzati dalla commistione pubblico-privato (tra questi la concessione di un bene pubblico).
Ora, il quesito è: il contratto di appalto è inserito fra i contratti di diritto comune, ma, al tempo stesso è comunque caratterizzato dalla commistione pubblico-privato, come avviene nei contratti ad oggetto pubblico, quindi, in definitiva, come può essere classificato?
Poi, già che ci sono, un’altra cosa: differenza tra contratti della p.a. e accordi ex art. 11 L. n. 241/1990?
Grazie mille
Raffaele
Buonasera Raffaele,
nell’inquadrare l’attività contrattualistica della PA ed utilizzando la “manualistica” , la classificazione tipica, come ben notavi tu, è:
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contratti di diritto comune, nei quali la PA si pone sul medesimo piano del privato e la disciplina applicabile sarà in toto quella del codice civile.
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contratti speciali nei quali la disciplina è quella dettata dal codice civile, ma nei quali emerge in qualche modo la posizione privilegiata della PA e, pertanto, sono disciplinati anche da norme pubblicistiche. E’ in tale classificazione che si inquadrano quei contratti ai quali si applica il codice dei contratti pubblici (dunque, il contratto d’appalto) .
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contratti ad oggetto pubblico, che ricorrono allorché il contraente pubblico assume una posizione di supremazia e vi è una netta disparità tra le parti. Il prototipo di tali contratti è la concessione di beni o servizi, nella quale vi è un atto amministrativo unilaterale, con cui la PA concede l’utilizzo di un bene o un servizio che altrimenti sarebbe riservato alla PA, ed un contratto collegato che ne regoli gli aspetti patrimoniali.
Diversa è l’ipotesi degli accordi ex art. 11 della L.241/90, che sono forme consensuali dell’esercizio della potestà amministrativa. Gli accordi sono, cioè, espressione del nuovo principio generale contenuto nella l. n. 241/1990, secondo il quale la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
Solo per certi versi, l’accordo si può accostare al “contratto di diritto pubblico”.
La fattispecie è inserita nel capo riguardante la **partecipazione del privato al procedimento: l’istituto è stato configurato come uno strumento di cooperazione fra l’amministrazione e la parte non pubblica, rivestendo la precipua funzione di consentire proprio ai privati l’assunzione di un ruolo propulsivo nel contemperamento dei diversi interessi in gioco, altrimenti appannaggio esclusivo dell’ente. Il citato articolo 11 consente infatti all’amministrazione di stipulare accordi allo scopo di fissare il contenuto del provvedimento finale oppure in sostituzione del provvedimento stesso.
- La L 241/90 prevede che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
- Inoltre, dispone che “in accoglimento di osservazioni o proposte presentate a norma dell’art. 10 , l’amministrazione procedente puo’ concludere senza pregiudizio dei diritti dei terzi e, in ogni caso, nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo” (art. 11)
L’art.11 distingue due ipotesi di contratto ad oggetto pubblico aventi diverse funzioni:
- accordi procedimentali o preliminari al provvedimento
- accordi sostitutivi.
L’accordo pubblico deve essere stipulato “in ogni caso nel perseguimento dell’interesse pubblico” e “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo”.
Gli accordi devono essere stipulati per iscritto a pena di nullità, salvo che la legge disponga diversamente.
L’amministrazione puo’ recedere unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse “salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato”.
Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate alla giurisdizione esclusiva.
L’accordo è strettamente legato al tema della partecipazione: esso, infatti, puo’ essere concluso “in accoglimento di osservazioni e proposte”.
Sul tema suggerisco, tra i numerosi altri :
ACCORDI TRA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E PRIVATI.
Buono studio
Simona
Perfetto, adesso è decisamente più chiaro.
Grazie mille per l’intervento.
Raffaele