Consiglio di Stato n. 9104/2023 (appello sul TAR Roma)
In sintesi, secondo il ricorrente, l’esclusione del settore del commercio su area pubblica dal campo applicativo del d.lgs. n. 59/2010 trova le proprie ragioni dall’assenza del presupposto della limitatezza
della risorsa che, invece, in base al citato art. 12 della direttiva medesima è stato considerato determinante per l’Adunanza plenaria per ritenere il comparto delle concessioni demaniali marittime assoggettabile agli obblighi di evidenza pubblica stabili a livello sovranazionale. Mentre gli operatori del settore turistico-ricreativo titolari di concessione demaniale traggono la loro fonte di guadagno «dallo sfruttamento di una risorsa naturale», quelli del commercio su aree pubbliche non devono la loro redditività «allo sfruttamento del suolo pubblico ove questa viene esercitata», per cui lo spazio loro assegnato sarebbe «perfettamente fungibile con altro spazio». Inoltre, il bene demaniale in questione difetterebbe sia della qualificazione di risorsa naturale, sia del carattere della scarsità.
Il CdS afferma
Il commercio ambulante, o commercio su area pubblica, è una attività di vendita di merci al dettaglio, effettuata su aree di proprietà pubblica, ovvero su piazzole o posteggi assegnati, oppure in forma itinerante e tale attività rientra senza alcun dubbio nella nozione di servizi di cui alla direttiva 2006/123/CE…
… le attività di commercio su aree pubbliche, contrariamente a quanto dedotto negli appelli, in analogia con il demanio marittimo, esibiscono il connotato dalla scarsità, la quale ai sensi del più volte richiamato art. 12 della direttiva servizi giustifica la selezione “per il mercato”, in cui l’accesso al settore economico avvenga mediante procedure ad evidenza pubblica. Non persuadono sul punto le deduzioni con cui pongono in rilievo le asserite differenze che connoterebbero il settore turistico-ricreativo esercitato sul demanio marittimo rispetto al commercio su aree comunali. In entrambi i casi l’attività economica è consentita solo attraverso l’utilizzo del bene pubblico, il quale pertanto, sulla base della sua naturale limitatezza, giustifica la selezione degli operatori economici mediante criteri obiettivi e trasparenti, propri dell’evidenza pubblica…
… Tra i due settori è quindi ravvisabile un minimo comune denominatore, dato dall’esistenza di una domanda che dal mercato si rivolge a risorse pubbliche, la cui limitatezza esige di regolarne l’accesso attraverso modelli imparziali di selezione , quale quello dell’evidenza pubblica sancito dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE…
…Devono infine essere disattesi gli argomenti incentrati sull’assenza di interesse transfrontaliero del settore economico oggetto di controversia e sul carattere non autoesecutivo della direttiva sui servizi del mercato interno. Quest’ultimo assunto è smentito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea, che con la già richiamata sentenza 30 gennaio 2018 (C-360/15 e C-31/16) ha sancito il principio secondo cui la medesima direttiva si applica «non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato» (§ 103) e dunque «anche in situazioni puramente interne» (§ 105).
