Ho visto i servizi del Dott Maccantelli in merito alla Direttiva Bolkenstain, oggi ripassando le concessioni mi sono imbattuta nel: “diritto di insistenza”, cioè l’interesse legittimo al rinnovo della concessione da parte della PA, se non vi ostano ragioni di pubblico interesse, a preferenza di altri aspiranti.
Come si armonizzano? Nel libro non ci sono riferimenti normativi su tale diritto di insistenza… È normato specificatamente? Ed in tal caso si è generata un’antinomia con la direttiva?
Sono realmente in contrasto?
Sono ancora una neofita del diritto amministrativo e ho sempre l’impressione che mi sfugga qualcosa…
I libri di diritto amministrativo elencano i concetti in modo più o meno astratto. E’ giusto apprendere un concetto ma poi bisognerebbe attualizzarlo e correlarlo con la realtà.
Riferito al mio mondo (SUAP/attività produttive), ti copio e incollo un passaggio di una sentenza del CdS del 2004, la n. 627, quindi epoca pre-Bolkestein, riguardante la questione del rinnovo di una concessione per un chiosco (edicola o simili), concessione venuta meno dopo anni di inutilizzo da parte del privato.
…In linea generale, va rilevato che alla concessione accede generalmente il c.d. diritto di insistenza, cioè l’interesse del concessionario, qualificato e tutelato dall’ordinamento, ad essere preferito ad altri aspiranti alla concessione; non si tratta, però, di una pretesa incondizionatamente tutelata, bensì di un limite alla discrezionalità dell’amministrazione, che nello scegliere il concessionario deve appunto tenere conto della posizione di colui che già si trova in detta posizione e che, quindi, potrebbe risentire un danno dalla cessazione dell’attività (cfr. Sez. IV, 29 novembre2000, n. 6321; Sez. IV, 1° ottobre 1993, n. 817). Non di meno, è stato anche chiarito, in proposito (cfr. Sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6764; 27 ottobre 2000 n. 5743), che il cosiddetto “diritto d’insistenza”, cioè l’interesse del precedente concessionario ad essere preferito rispetto ad altri aspiranti alla concessione, in quanto si configura come un limite alla discrezionalità dell’Amministrazione, DEVE ESSERE ESPRESSAMENTE RICONOSCIUTO DALLA LEGGE O DALL’AUTONOMIA DELLE PARTI.
[…]
Ebbene, in questa situazione non può neppure propriamente parlarsi di diritto di insistenza da parte di questi ultimi, dal momento che tale diritto presuppone la sussistenza di un rapporto diretto e immediato con il bene al cui rinnovo di concessione si aspira e la preesistenza di un valido rapporto concessorio; rapporto diretto che, nella specie, era, in effetti, da molti anni venuto meno, essendosi proceduto ad affittare a terzi il chiosco insistente sul suolo pubblico, in assenza, tra l ’altro, di ogni richiesta di autorizzazione, a tal fine, al Comune, nonché di una clausola convenzionale specifica atta a consentire il subaffitto dei beni stessi.
DIFETTANDO, PERCIÒ, DI FATTO, OGNI SOSTANZIALE DIRITTO DI INSISTENZA, DEVE RITENERSI CHE LA P.A. FOSSE LIBERA DI DISPORRE LIBERAMENTE DEL BENE PUBBLICO.
Rammenta che il principio di imparzialità c’è sempre stato.
Fai un salto e vai all’AP del CdS n. 17/18-2021 sulle concessioni balneari in riferimento ai nuovi principi (nuovi rispetto al Cds incollato sopra)
ti riporto un piccolo passaggio (se hai tempo leggla tutta):
Se i criteri dettati dall’art. 12 della direttiva 2006/123 non impongono il rispetto del principio di rotazione (dettati in relazione al diverso settore dei contratti pubblici disciplinati dalle direttive del 2014, le nn. 23, 24 e 25), nondimeno, nel conferimento o nel rinnovo delle concessioni, andrebbero evitate ipotesi di preferenza “automatica” per i gestori uscenti, in quanto idonei a tradursi in un’asimmetria a favore dei soggetti che già operano sul mercato (circostanza che potrebbe verificarsi anche nell’ipotesi in cui le regole di gara consentano di tenere in considerazione gli investimenti effettuati senza considerare il parametro di efficienza quale presupposto di apprezzabilità dei medesimi).
La scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi è, infatti, essenziale per garantire agli operatori economici l’effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni. A tal fine i criteri di selezione dovrebbero dunque riguardare la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori, essere collegati all’oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara.
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In conclusione, preso il concetto del diritto di insistenza e rapportato alla materia del commercio / attività economiche (per altri campi andrebbero fatte altre indagini), puoi sicuramente notare un’evoluzione importante nei principi giuridici che intersecano quel concetto.
Il principio di rotazione nelle concessioni intese come contratti pubblici e i criteri di gara nel rilascio delle concessioni intese come uso del bene pubblico (posteggio mercato/stab. balneare), sono aspetti che hanno cambiato, di molto, le carte in tavola. Oggi, potremmo quasi affermare che il diritto di insistenza, in qualche caso, è più un vulnus da estirpare che un diritto.
Grazie mille!
Sono già soddisfatta dall’avere colto la problematica.
Rilancio su alcune specifiche… Questo diritto di insistenza è/era rintracciabile in una legge ordinaria specifica o nelle leggi regionali o regolamenti o codici tipo quello della navigazione per le concessioni marittime? O possiamo considerarlo una consuetudine?
La Direttiva e le sentenze evidentemente lo prevaricano, speriamo aggiornino anche i manuali, è anche un’edizione recente…
Grazie per il vostro costante impegno.
Non è che trovi nelle norme la citaizone del diritto di insistenza. Lo puoi riconoscere, ad esempio, nella attuale normativa statate sul rinnovo delle concessioni dei mercati, quella normativa che la giurisprudenza va disapplicando perché in contrasto con la direttiva Bolkestein
Ok, perfetto!
Grazie ancora