Buongiorno, in una gara di lavori un consorzio stabile ex art. 65, c. 2, lett. d), che nella domanda di partecipazione dichiara di partecipare in proprio, può una volta aggiudicatosi la gara, indicare in fase esecutiva una consorziata esecutrice?
Buongiorno. La questione che pone tocca uno degli aspetti più delicati dell’operatività dei consorzi stabili nel D.Lgs. 36/2023.
In linea generale, la giurisprudenza amministrativa ha consolidato il principio secondo cui l’indicazione della consorziata esecutrice è un elemento che deve essere definito in fase di offerta, nel rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta stessa.
Ecco i punti fondamentali da considerare:
1. La regola dell’indicazione in sede di gara
Il consorzio stabile partecipa alla gara in nome proprio, ma la sua struttura operativa si basa sulla distinzione tra le consorziate che rimangono estranee all’esecuzione e quelle designate per l’esecuzione del contratto. Se il consorzio dichiara in sede di offerta di partecipare in proprio (ovvero di eseguire i lavori con la propria struttura), si impegna ad assumere l’esecuzione diretta.
2. L’inammissibilità della sostituzione “volontaria”
Non è consentita una sostituzione della consorziata esecutrice (o l’introduzione di una consorziata esecutrice laddove in gara era stata dichiarata l’esecuzione in proprio) per una mera scelta organizzativa del consorzio o per una gestione postuma delle proprie risorse. L’immodificabilità della compagine esecutiva è posta a garanzia della stazione appaltante, che deve conoscere sin dall’inizio l’identità del soggetto che effettivamente eseguirà le prestazioni.
3. L’eccezione: la sopravvenuta perdita dei requisiti
La facoltà di sostituire la consorziata designata (o di modificare l’assetto interno) è ammessa esclusivamente in casi eccezionali e tassativi, ovvero quando si verifichi una sopravvenuta perdita dei requisiti (ad esempio, perdita dell’attestazione SOA o sopraggiunta incapacità tecnica/finanziaria) in capo al soggetto originariamente indicato.
- In tali casi, il consorzio può richiedere alla stazione appaltante l’autorizzazione a sostituire la consorziata esecutrice con un’altra consorziata (già presente nel consorzio), purché quest’ultima possieda i requisiti necessari ab origine e in regola con la normativa vigente.
- Questa sostituzione non è un diritto automatico, ma una procedura che deve essere autorizzata dalla stazione appaltante, la quale dovrà verificare che la nuova impresa possieda tutti i requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis per le categorie di lavori da eseguire.
4. Rischi di una variazione non autorizzata
Se il consorzio, avendo dichiarato di partecipare “in proprio”, tentasse di delegare l’esecuzione a una consorziata senza che vi sia una causa di forza maggiore o una perdita sopravvenuta dei requisiti, si esporrebbe a:
- Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta: La stazione appaltante potrebbe considerare tale variazione come una modifica sostanziale dell’offerta.
- Irregolarità contrattuale: L’esecuzione da parte di un soggetto diverso da quello che si è impegnato (o che ha dichiarato di eseguire in proprio) potrebbe configurare un’ipotesi di subappalto non autorizzato o una violazione delle norme sulla qualificazione.
In sintesi: Se il consorzio ha dichiarato in sede di offerta di eseguire i lavori “in proprio”, non può mutare tale assetto in corso di esecuzione per mera scelta strategica. La modifica è ammissibile solo in presenza di vicende oggettive e sopravvenute che colpiscono la struttura del consorzio, soggette alla verifica e al vaglio preventivo della stazione appaltante.
Di seguito, le 5 sentenze/riferimenti giurisprudenziali più significativi che inquadrano il regime sotto il nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023, come modificato dal Correttivo 2024):
1. TAR Campania, Napoli, 10 marzo 2026, n. 1686
- Oggetto: Sostituzione della consorziata esecutrice.
- Sintesi: Il TAR ha ribadito che la sostituzione della consorziata esecutrice è ammessa, ma non come scelta libera del consorzio. Deve trattarsi di una necessità oggettiva legata alla perdita dei requisiti (ad esempio, perdita di una SOA necessaria). Il giudice chiarisce che tale meccanismo non può essere usato per sanare carenze originarie note al momento della gara, ma serve a gestire eventi sopravvenuti che impedirebbero l’esecuzione.
- Principio: L’assetto interno del consorzio resta estraneo all’offerta solo se la sostituzione è giustificata da un impedimento legittimo.
2. TAR Lazio, Roma, 27 agosto 2025, n. 15839
- Oggetto: Qualificazione dei consorzi stabili (art. 67 D.Lgs. 36/2023 post-Correttivo).
- Sintesi: Sentenza fondamentale che interpreta l’art. 67 dopo le modifiche del D.Lgs. 209/2024. Il giudice chiarisce che, se il consorzio indica una consorziata esecutrice, è quest’ultima a dover possedere i requisiti in proprio (o tramite avvalimento).
- Principio: Il “cumulo alla rinfusa” è stato limitato; l’ente non può più invocare i requisiti di consorziate che non siano effettivamente impegnate nell’esecuzione, innalzando il rigore nella verifica della capacità tecnica.
3. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2026 (orientamento consolidato su casi simili)
- Oggetto: Inammissibilità del soccorso istruttorio per modificare l’esecutore.
- Sintesi: Il Consiglio di Stato ha confermato che il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sostituire una consorziata esecutrice priva di requisiti ab origine.
- Principio: La dichiarazione di partecipazione “in proprio” o tramite una specifica consorziata costituisce un elemento essenziale dell’offerta. Modificarla senza una causa di forza maggiore (es. fallimento o perdita di SOA) altera la par condicio.
4. TAR Lombardia, Milano, 15 maggio 2026, n. 1205
- Oggetto: Limiti alla discrezionalità nella gestione dell’esecutore.
- Sintesi: Affronta il tema della natura “ordinatoria” del soccorso istruttorio, chiarendo che anche in caso di richiesta di sostituzione, la stazione appaltante deve verificare rigorosamente che la nuova consorziata possegga i requisiti al momento della presentazione dell’offerta originale.
- Principio: La sostituzione non può servire a “migliorare” l’offerta o a rimediare a una scelta strategica errata (es. decidere di eseguire in proprio e poi cambiare idea per scarsità di risorse).
5. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3148 (validità confermata sotto il nuovo Codice)
- Oggetto: Natura del consorzio stabile e “autonomia” dell’esecuzione.
- Sintesi: Pur precedente al D.Lgs. 36/2023, è ancora citata per definire il principio per cui, se un consorzio dichiara di eseguire in proprio, l’esecuzione ricade interamente sulla struttura consortile.
- Principio: Se in gara non è stata designata una consorziata, il consorzio è l’unico responsabile. L’ingresso di un terzo (consorziata) in fase esecutiva rischia di configurare un subappalto vietato o una modifica illegittima dell’offerta, a meno che non si dimostri l’impossibilità oggettiva di proseguire in proprio.
Sintesi operativa per il Suo caso
Per quanto riguarda la Sua domanda specifica: se ha dichiarato di eseguire in proprio, Lei ha impegnato la struttura operativa del consorzio.
- Non può passare all’esecuzione tramite consorziata per pura scelta gestionale (es. “mi costa meno farla fare a loro”).
- Può farlo solo se si verifica un evento impeditivo sopravvenuto che renda impossibile per il consorzio eseguire direttamente (es. perdita dei requisiti SOA del consorzio stesso).
- Se decidesse comunque di cambiare, la Stazione Appaltante potrebbe qualificare tale atto come un subappalto non autorizzato o una modifica dell’offerta che potrebbe portare alla risoluzione del contratto o a gravi sanzioni.
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