Tar Sicilia, Catania, sent.n. 3268 del 04/11/2021, respinge il ricorso dell’appellante, affermando che:
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Il Collegio non ritiene di alcuna rilevanza le considerazioni, supportate dall’opinione di conforme giurisprudenza, circa la esclusività del rapporto che si costituisce, con la presentazione della domanda di partecipazione ad una determinata gara pubblica, fra l’Amministrazione che l’abbia indetta ed il Consorzio Stabile che vi abbia partecipato. **Questo distinguo è certo di grande rilevanza per la corretta verifica dell’affidabilità dell’operatore economico da prescegliere per la esecuzione di contratti dei quali sia parte una P.A.; ma è del tutto irrilevante ove si tratti di una mera solutio – oltretutto di risibile importo, perché pari a 140,00 euro, ove commisurata ad un importo a base d’asta pari a 2.313.998,67 euro …!
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Nel caso di specie, a norma dell’art. 1.7) del disciplinare di Gara, l’operatore economico partecipante a quella gara avrebbe potuto essere escluso soltanto “in caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento” del contributo di cui all’art.1, comma 67 della Legge 23/12/2005 n.266 e della Delibera n. 1121 del 29/12/2020 dell’ANAC, il cui pagamento era richiesto dal punto V.3.2.1) del bando di gara.
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L’art. 1, comma 67, della L. n. 266/2005 dispone che “…” nonche’ le relative modalita’ di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita’ dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche ”.
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Orbene: ritiene il Collegio che da tale norma non possa essere desunto alcun obbligo di “versamento (in proprio) del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita’ dell’offerta”, a fronte della possibilità, garantita dall’art. 1180 c.c., che l’adempimento di una determinata obbligazione – e quindi: anche il pagamento di un certo debito pecuniario - avvenga ad opera di soggetti terzi.
In assenza della espressa previsione normativa circa la personalità dell’obbligo in materia di versamento del contributo ANAC, e senza che possa assumere alcuna rilevanza il diverso eventuale tenore delle risposte fornita dalla stessa stazione appaltante alle FAQ - esse di valore assolutamente recessivo se, come nel caso di specie, in contrasto con una norma di rango legislativo quale la norma codicistica menzionata subito appresso -, le uniche circostanze tali da poter precludere la efficacia nei confronti della stazione appaltante e dell’ANAC della operata solutio da parte del soggetto terzo Lift Bridge S.r.l. avrebbero potuto essere, a norma dell’art. 1180 c.c.:
- “l’interesse (del creditore) a che il debitore esegua personalmente la prestazione”;
- Il rifiuto del creditore “se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione”.
- Nel caso di specie, però, il Consorzio Stabile Appaltitalia non ha manifestato alcuna opposizione a che fosse la società Lift Bridge S.r.l. ad assolvere agli obblighi di cui di cui all’art.1, comma 67 della Legge 23/12/2005 n.266 e alla Delibera n. 1121 del 29/12/2020 dell’ANAC – oltretutto nell’interesse proprio piuttosto che altrui, stante il suo essere stata designata quale società esecutrice delle opere dal sopra indicato consorzio.
Per quanto concerne invece l’interesse “a che il debitore esegua personalmente la prestazione”, la sua individuazione non può costituire oggetto di un’indagine di tipo motivazionale e psicologico così come per l’attuazione dei rapporti obbligatori secondo lo jus commune. Qui l’”interesse” dell’ANAC è unicamente quello correlato al munus che l’ordinamento attribuisce a tale autorità, e che deve essere individuato in base all’art. 6, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006 - così come divenuto operativo nei confronti dell’ANAC in base alle previsioni di cui all’art. 19 del D.L. n. 90/2014…"
In base alle superiori considerazioni il Collegio ritiene perfettamente corretta la scelta effettuata dalla stazione appaltante di non disporre la esclusione dalla gara qui in specifica considerazione del Consorzio Stabile Appaltitalia, in ragione del versamento del contributo ex art.1, comma 67 della Legge 23/12/2005 n.266 e ella Delibera n. 1121 del 29/12/2020 dell’ANAC effettuato, piuttosto che da se medesimo, dalla società consorziata designata come esecutrice delle opere Lift Bridge S.r.l.; e di conseguenza rigetta il ricorso in epigrafe.
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Vincenzo