Controlli antimafia ex art. 100 d.lgs. 159/2011 e subcontratti

Nuovo Codice dei contratti pubblici
1

Buongiorno, avrei bisogno di un confronto su una questione relativa ai controlli antimafia.

Il Comune presso cui lavoro è stato sciolto ai sensi dell’art. 143 del D.Lgs. 267/2000 per infiltrazioni mafiose e, pertanto, ai sensi dell’art. 100 del D.Lgs. 159/2011, prima della stipula dei contratti deve essere acquisita l’informazione antimafia, indipendentemente dal valore economico degli stessi.

Il mio dubbio riguarda l’estensione di tale controllo ai soggetti della cosiddetta “filiera”.

Nel caso di un appalto/affidamento, è ovvio che il controllo antimafia debba essere effettuato nei confronti dell’operatore economico aggiudicatario.

Ma cosa accade quando l’aggiudicatario, per l’esecuzione di una parte delle prestazioni, si avvale di un’altra impresa?

Nel caso concreto che sto trattando, l’operatore economico affidatario, per l’organizzazione di un evento, si avvale di una ditta esterna che provvede al noleggio delle transenne necessarie per delimitare l’area.

La ditta delle transenne non esegue direttamente una prestazione prevista nel contratto principale con il Comune, ma fornisce all’affidatario il materiale necessario attraverso un rapporto contrattuale tra i due operatori economici.

Il mio dubbio è quindi il seguente:

  1. in un Comune sciolto per infiltrazioni mafiose, il controllo antimafia ex art. 100 D.Lgs. 159/2011 deve essere effettuato anche nei confronti della ditta che, a sua volta, fornisce all’aggiudicatario un bene/servizio necessario per l’esecuzione dell’appalto?
  2. Nel caso specifico del noleggio delle transenne, il rapporto tra aggiudicatario e ditta noleggiatrice deve essere considerato un subcontratto/subfornitura rilevante ai fini dell’art. 100?
  3. Oppure il controllo antimafia nei confronti della seconda impresa è necessario soltanto quando si configura un vero e proprio subappalto, ai sensi dell’art. 119 del D.Lgs. 36/2023?

Mi interessa soprattutto capire quale sia la corretta interpretazione dell’art. 100 del D.Lgs. 159/2011, coordinato con gli artt. 85 e 91 del medesimo decreto e con l’art. 119 del D.Lgs. 36/2023, in relazione ai subcontratti e alle mere forniture/noleggi.

Grazie a chi vorrà condividere prassi, pareri, circolari prefettizie o pronunce utili.

2

Per l’ipotesi del noleggio di transenne all’interno di un Comune sciolto ai sensi dell’art. 143 del D.Lgs. 267/2000, la disciplina si ricostruisce nei punti seguenti.

1. Il quadro dell’art. 100 del D.Lgs. 159/2011

L’art. 100 del D.Lgs. 159/2011 stabilisce una deroga alle soglie ordinarie prescritte dall’art. 91 (pari a 150.000 € per contratti/subcontratti di lavori, servizi e forniture).

In un Ente locale sciolto per mafia, per il quinquennio successivo allo scioglimento:

  • L’obbligo di acquisire l’informazione antimafia (e non la semplice comunicazione) opera indipendentemente dall’importo economico.

  • La norma deroga alla soglia di valore, ma non stravolge i presupposti oggettivi e soggettivi del controllo antimafia: si applica a tutti i contratti, subcontratti e fattispecie negoziali che per loro natura rientrano nel perimetro dei controlli della PA.

2. Estensione ai subcontratti della “filiera”

L’art. 91, comma 1, del D.Lgs. 159/2011 precisa che l’informazione antimafia è necessaria per l’autorizzazione di “subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche”.

Non occorre che la seconda impresa esegua un subappalto tipico ex art. 119 D.Lgs. 36/2023. Il Codice Antimafia estende il controllo anche a:

  • Subaffidamenti e subcontratti della filiera legati all’esecuzione della prestazione principale.

  • Attività “a maggior rischio di infiltrazione mafiosa” (comprese nelle cd. white list ex art. 1, commi 52 e 53, L. 190/2012, come noli a caldo/a freddo, movimento terra, guardiania, ecc.).

3. La qualificazione del noleggio transenne

La fornitura/noleggio a freddo di transenne per delimitare un’area rientra nella categoria del subcontratto di noleggio/fornitura inserito nell’esecuzione dell’appalto/affidamento principale.

Tipologia di rapporto Inquadramento ex D.Lgs. 36/2023 & D.Lgs. 159/2011 Obbligo Antimafia ex Art. 100 in Ente Sciolto
Aggiudicatario principale Contratto principale con la PA Obbligatorio (Informazione Antimafia, importo zero)
Noleggio transenne (subcontraente) Subcontratto necessario all’esecuzione del servizio/evento Obbligatorio (trattandosi di subcontratto della filiera)
Mera fornitura/acquisto a scaffale da catalogo Rapporto commerciale generico e non specifico per l’appalto Escluso (se privo di qualsiasi nesso d’esecuzione o posa)

Poiché il noleggio di transenne è contratto dall’aggiudicatario appositamente ed esclusivamente per l’esecuzione del servizio/evento commissionato dal Comune, l’impresa noleggiatrice è a tutti gli effetti un subcontraente della filiera.

In un Comune sciolto per mafia, l’applicazione combinata dell’art. 100 e dell’art. 91 del D.Lgs. 159/2011 impone di effettuare il controllo antimafia anche nei confronti del noleggiatore delle transenne, prescindendo dal valore economico del subcontratto.

4. Prassi operative e indicazioni delle Prefetture

  1. Obbligo di autorizzazione preventiva: Trattandosi di un subcontratto/noleggio destinato all’esecuzione di una prestazione pubblica, l’aggiudicatario deve richiedere l’autorizzazione al Comune prima di stipulare o far eseguire il subcontratto.

  2. Consultazione BDNA / White List: Trattandosi di un noleggio (anche a freddo), la stazione appaltante (o la Commissione Straordinaria) verifica preliminarmente l’iscrizione del subfornitore nelle White List della Prefettura competente o richiede l’Informazione Antimafia tramite la BDNA (Banca Dati Nazionale Unica della Documentazione Antimafia).

  3. Approccio della giurisprudenza e dei protocolli di legalità: La ratio dell’art. 100 D.Lgs. 159/2011 è di massima prevenzione e “schermatura” dell’ente. In virtù del cd. principio di massima tracciabilità e trasparenza della filiera, le Prefetture interpretano in senso estensivo la nozione di subcontratto nei Comuni commissariati, per evitare che imprese contigue alla criminalità organizzata entrino nel cantiere o nel luogo dell’evento attraverso noli, trasporti o fornitura di strutture temporanee.

Sintesi operativa

  • Sì, il controllo antimafia va effettuato anche sulla ditta delle transenne.

  • Non occorre che si configuri un subappalto formale ex art. 119 D.Lgs. 36/2023: è sufficiente che si tratti di un subcontratto derivato finalizzato all’esecuzione dell’evento comunale.

  • Essendo il Comune sciolto ex art. 143 TUEL, per l’art. 100 D.Lgs. 159/2011 cade la soglia di 150.000 € ed è necessaria l’Informazione Antimafia preventiva anche per tale subfornitura .