Gare travestite da affidamento diretto: finalmente la giurisprudenza impone di tirare giù la maschera – Le Autonomie Gare travestite da affidamento diretto: finalmente la giurisprudenza impone di tirare giù la maschera – Le Autonomie
Art. 50 d.lgs. 36/2023: la giurisprudenza impone la prevalenza della sostanza sulla forma negli affidamenti diretti “procedimentalizzati”
CONTENUTO
Il discrimine tra affidamento diretto e procedura di gara non risiede nell’etichetta formale utilizzata dalla stazione appaltante, bensì nella sostanza dell’operazione posta in essere. Secondo il quadro normativo vigente, in particolare l’art. 50 d.lgs. 36/2023, l’amministrazione ha la facoltà di procedere ad affidamenti diretti per determinate soglie di importo.
Tuttavia, sorge spesso il dubbio se la cosiddetta “procedimentalizzazione” (ovvero la richiesta di più preventivi a diversi operatori) muti la natura dell’affidamento trasformandolo in una gara vera e propria. La giurisprudenza chiarisce che la semplice richiesta di preventivi non basta, di regola, a configurare una procedura competitiva. Il punto di svolta avviene quando l’amministrazione struttura in concreto un confronto competitivo: se l’iter è costruito per mettere in competizione gli operatori secondo criteri prefissati, la fattispecie viene qualificata come gara.
Questa distinzione non è meramente teorica ma ha pesanti riflessi penali e amministrativi. La giurisprudenza richiama infatti l’applicazione dell’art. 353-bis c.p. (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente), che sanziona le condotte volte a influenzare il contenuto del bando o di atti equipollenti al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente. La definizione tecnica di riferimento per l’affidamento diretto è contenuta nell’allegato I.1, art. 3, comma 1, lett. d del nuovo Codice, che deve essere interpretata alla luce del principio di effettività.
CONCLUSIONI
In sintesi, per stabilire se si sia in presenza di un affidamento diretto o di una gara, occorre “tirare giù la maschera” e guardare alle modalità operative adottate. Se la struttura del procedimento evoca un confronto concorrenziale autentico, si applicano le regole (e le responsabilità) tipiche della gara, indipendentemente dal nome attribuito all’atto dall’amministrazione.
IMPLICAZIONI PER IL DIPENDENTE PUBBLICO / CONCORSISTA
- Per il Dipendente: è necessario prestare massima attenzione nella redazione degli atti istruttori per gli affidamenti sotto-soglia. Se si opta per l’affidamento diretto, l’eventuale richiesta di preventivi non deve scivolare in un meccanismo di gara “mascherata”, per evitare il rischio di contestazioni circa la regolarità della procedura e potenziali rilievi sotto il profilo dell’art. 353-bis c.p. o profili di responsabilità davanti alla Corte dei Conti.
- Per il Concorsista: il tema ricade nell’ambito del Diritto Amministrativo e della disciplina del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023). È fondamentale conoscere la differenza tra le procedure di cui all’art. 50 e le definizioni dell’allegato I.1, collegandole al principio di auto-vincolo e alla tutela della concorrenza.
PAROLE CHIAVE
Affidamento diretto, Gara d’appalto, d.lgs. 36/2023, art. 50, art. 353-bis c.p., Procedimentalizzazione, Stazione appaltante, Confronto competitivo.
ELENCO RIFERIMENTI NORMATIVI
- Art. 50 d.lgs. 36/2023: Disciplina le procedure per l’aggiudicazione dei contratti sotto-soglia e le modalità di affidamento diretto.
- Allegato I.1, art. 3, comma 1, lett. d, d.lgs. 36/2023: Fornisce la definizione puntuale di “affidamento diretto” nell’ordinamento dei contratti pubblici.
- Art. 353-bis c.p.: Norma penale che punisce la turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, applicabile anche in caso di gare mascherate.
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