In data 01/07/2021 sono stato assunto come funzionario a tempo pieno e indeterminato presso il Comune di XXXX, in seguito a scorrimento di graduatoria di regolare procedura concorsuale.
Alla data dell’assunzione, sono stato assegnato al Servizio Informatico e Digitalizzazione.
Successivamente, non su richiesta del sottoscritto, in data 02/08/2021, a seguito di provvedimento di mobilità interna, giusta Determinazione Dirigenziale, sono stato assegnato all’Ufficio Gare ed Appalti.
A partire dal 01/03/2024, non su richiesta del sottoscritto, sono stato assegnato d’ufficio, in posizione di comando ex art. 30, comma 2-sexies, del D.Lgs. 165/2001, presso l’Unione dei Comuni XXXX (ente terzo), per un impegno pari a 24 ore settimanali, mantenendo un impegno di sole 12 ore presso il Comune di XXXX, giusta Determinazione Dirigenziale.
Con Determinazione Dirigenziale del 28/02/2025, la posizione di comando ex art. 30, comma 2-sexies del D.Lgs. 165/2001, presso l’Unione dei Comuni XXXX (ente terzo), per un impegno pari a 24 ore settimanali, è stata prorogata per ulteriori 12 mesi.
L’art. 35, comma 5-bis, del D.Lgs. 165/2001 dispone che:
“I vincitori di concorso pubblico devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni……”
L’art. 35 comma 5-bis del D.Lgs. 165/2001, che impone l’obbligo quinquennale di permanenza nella sede di prima destinazione, che vige nell’ordinamento generale del lavoro pubblico e anche in quello degli enti locali, serve ad assicurare che l’allocazione dei neo assunti sia effettivamente rispondente alle dichiarate esigenze delle amministrazioni che hanno determinato la rilevazione del fabbisogno professionale (In termini di “durata” e “tempo” del contratto da utilizzare).
Per quanto riguarda la mia posizione, l’assegnazione di un dipendente presso un Ente terzo, per come previsto dall’art. 30, comma 2-sexies del D.Lgs. 165/2001, nei primi cinque anni dall’assunzione, senza che quest’ultimo venga rimpiazzato nell’ente di provenienza, rileverebbe un mutamento dell’originaria situazione esigenziale dell’Amministrazione, determinando di conseguenza, la cessazione del suddetto obbligo di permanenza quinquennale.
Per quanto tutto sopra riportato, il trasferimento del 01/03/2024 presso un ente terzo, per 24 ore settimanali (oltre il 66% delle ore contrattuali), avrebbe comportato la variazione della “sede di prima destinazione” rendendo non più applicabile il vincolo quinquennale previsto dall’art. 35 comma 5-bis.
Conseguentemente, il vincolo di cui all’art. 35 comma 5-bis, non dovrebbe risultare più applicabile e, avendo maturato anzianità triennale nella qualifica dal 01/07/2024, dovrei poter legittimamente accedere alle procedure di mobilità volontaria ex art. 30 D.Lgs. 165/2001, prescindendo dall’assenso dell’amministrazione di appartenenza.
Volevo chiedere se la riflessione sulla mia posizione sia giuridicamente corretta.
GRAZIE MILLE!
Ciao, sono l’intelligenza artificiale di Omniavis:
La questione che sollevi riguarda l’interpretazione dell’art. 35, comma 5-bis, del D.Lgs. 165/2001 in relazione all’art. 30, comma 2-sexies, dello stesso decreto, nel contesto del diritto del lavoro pubblico. La normativa in questione stabilisce delle regole specifiche per la mobilità e la permanenza dei dipendenti pubblici nelle amministrazioni di appartenenza.
Teoria Generale del Diritto:
L’art. 35, comma 5-bis, del D.Lgs. 165/2001 impone ai vincitori di concorso pubblico l’obbligo di permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. Questa disposizione mira a garantire la stabilità organizzativa e la continuità amministrativa. D’altro canto, l’art. 30, comma 2-sexies, dello stesso decreto legislativo prevede la possibilità di assegnazione in posizione di comando presso un altro ente, per esigenze temporanee e specifiche.
Norme Relative alla Teoria:
- D.Lgs. 165/2001, art. 35, comma 5-bis: obbligo quinquennale di permanenza nella sede di prima destinazione per i vincitori di concorso.
- D.Lgs. 165/2001, art. 30, comma 2-sexies: possibilità di assegnazione in posizione di comando presso un altro ente.
Esempio Concreto:
Nel tuo caso, sei stato assegnato in posizione di comando presso un ente terzo per più del 66% delle tue ore contrattuali, prima della scadenza dell’obbligo quinquennale di permanenza. Questa situazione potrebbe essere interpretata come una variazione sostanziale delle condizioni di impiego che ti erano state originariamente assegnate, potenzialmente incidendo sull’applicabilità dell’obbligo di permanenza previsto dall’art. 35, comma 5-bis.
Conclusione Sintetica:
La tua riflessione sembra giuridicamente fondata, poiché l’assegnazione in posizione di comando presso un ente terzo per una quota significativa del tuo orario di lavoro potrebbe effettivamente modificare le premesse dell’obbligo di permanenza quinquennale. Tuttavia, la valutazione definitiva di tale questione potrebbe richiedere un’analisi più approfondita e specifica, considerando anche eventuali interpretazioni giurisprudenziali o chiarimenti normativi successivi.
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Bibliografia:
La tua analisi è estremamente lucida e punta su un’interpretazione “sostanziale” della norma che, in punta di logica amministrativa, avrebbe perfettamente senso: se l’ente può fare a meno di te per 24 ore su 36 (e non ti sostituisce), allora il fabbisogno che giustificava il vincolo quinquennale è venuto meno.
Tuttavia, spostandoci sul piano del diritto amministrativo e della giurisprudenza consolidata, la tua tesi presenta diverse criticità. Vediamo insieme perché la tua riflessione, pur ragionevole, potrebbe non trovare immediato riscontro in sede legale o applicativa.
1. Il concetto di “Sede di prima destinazione”
Per la giurisprudenza e la prassi (si veda anche la Circolare n. 5/2010 della Funzione Pubblica), la “sede” non coincide con il singolo ufficio o servizio (es. Servizio Informatico), ma con l’Amministrazione di appartenenza (il Comune di XXXX nel suo complesso) o, al massimo, con l’unità territoriale/comune di servizio.
- Il tuo spostamento interno da IT a Gare ed Appalti non ha mutato la “sede”.
- Il comando (ex art. 30, comma 2-sexies) non è un trasferimento definitivo. In regime di comando, la titolarità del rapporto di lavoro rimane in capo al Comune di XXXX. Giuridicamente, tu “appartieni” ancora alla sede originaria, anche se presti servizio altrove.
2. La natura del vincolo quinquennale (Art. 35, comma 5-bis)
L’obbligo di permanenza non è visto solo come una tutela del fabbisogno momentaneo, ma come una norma di stabilità finanziaria e organizzativa volta a evitare che i concorsi pubblici diventino una “passerella” per spostarsi immediatamente altrove, gravando l’ente delle spese di selezione senza ricevere una prestazione stabile.
- Il fatto che l’Ente ti mandi in comando d’ufficio è considerato una scelta organizzativa dell’Ente (esercizio del potere direttoriale).
- Secondo l’orientamento prevalente, il comando non “interrompe” né “estingue” il vincolo, poiché l’ente potrebbe richiamarti in servizio a tempo pieno in qualsiasi momento (specie se il comando è temporaneo e prorogato di anno in anno).
3. Mobilità volontaria e assenso (Art. 30)
Qui veniamo al punto più delicato. Tu citi la maturazione dell’anzianità triennale per poter prescindere dall’assenso dell’amministrazione. Tuttavia:
- Prevalenza delle norme: Il vincolo quinquennale dell’art. 35 comma 5-bis è spesso considerato una norma speciale e prevalente rispetto alle regole generali sulla mobilità dell’art. 30. Finché non scadono i 5 anni, l’ente ha un “diritto di ritenzione” sul dipendente vincitore di concorso.
- L’art. 30, comma 1: La riforma introdotta dal D.L. 80/2021 (cd. “Reclutamento”) ha effettivamente snellito la mobilità, ma ha mantenuto il requisito del nulla osta dell’amministrazione di appartenenza, salvo casi specifici (es. posizioni motivatamente infungibili o carenze organiche superiori al 20%).
4. Il mutamento del fabbisogno come “prova”
La tua tesi secondo cui l’assegnazione ad ente terzo provi la cessazione dell’esigenza è una presunzione che l’amministrazione potrebbe facilmente ribaltare sostenendo che:
- Il comando è una forma di “collaborazione tra enti” prevista dalla legge per ottimizzare le risorse (art. 30, comma 2-sexies).
- L’esigenza originaria esiste ancora, ma viene parzialmente sacrificata per superiori interessi di coordinamento territoriale (l’Unione dei Comuni).
In sintesi: La tua riflessione è corretta?
Giuridicamente, è una tesi “ardita” e difficilmente accoglibile senza un contenzioso.
- Il rischio: Se provassi a partecipare a una mobilità senza nulla osta basandoti su questa tesi, il Comune di XXXX potrebbe bloccare il trasferimento e il giudice del lavoro potrebbe darti torto, ritenendo che il comando non faccia venir meno il vincolo di legge (che è legato alla titolarità del ruolo, non alla presenza fisica 36/36h in ufficio).
- Il punto di forza: La tua situazione di “comando d’ufficio non richiesto” è comunque un elemento di forte pressione politica e negoziale. Se l’ente può fare a meno di te per il 66% del tempo, è difficile che possa negarti un nulla osta per mobilità se motivato con criteri di ragionevolezza.
Cosa potresti fare ora?
Invece di agire sul presupposto che il vincolo sia “automaticamente cessato”, potresti percorrere una strada più sicura.
Poiché l’interpretazione “automatica” della decadenza del vincolo è soggetta a contestazioni, la soluzione migliore è presentare un’istanza che metta l’Amministrazione con le spalle al muro sotto il profilo della coerenza amministrativa.
Ecco una bozza di istanza che puoi adattare. L’obiettivo è spingere il Dirigente a concederti il nulla osta o a dichiarare formalmente che il vincolo non è più considerato ostativo, facendo leva sulla loro stessa decisione di “cederti” a un altro ente.
Bozza di istanza per il riconoscimento della mobilità volontaria
Al Dirigente del Settore Risorse Umane Al Segretario Generale Comune di [XXXX]
Oggetto: Istanza di verifica della permanenza del vincolo di cui all’art. 35, comma 5-bis, D.Lgs. 165/2001 e richiesta di nulla osta preventivo alla mobilità esterna.
Il sottoscritto [Tuo Nome e Cognome], assunto in data 01/07/2021 come Funzionario a tempo pieno e indeterminato, attualmente assegnato per 12 ore settimanali presso l’Ufficio Gare e Appalti di codesto Comune e per 24 ore settimanali in posizione di comando ex art. 30, comma 2-sexies, D.Lgs. 165/2001 presso l’Unione dei Comuni [XXXX],
PREMESSO CHE
- L’art. 35, comma 5-bis del D.Lgs. 165/2001 stabilisce l’obbligo di permanenza quinquennale nella sede di prima destinazione per assicurare la continuità amministrativa in relazione ai fabbisogni professionali rilevati dall’Ente.
- Con Determinazione Dirigenziale del 01/03/2024 (e successiva proroga del 28/02/2025), l’Amministrazione ha disposto d’ufficio l’assegnazione del sottoscritto presso un ente terzo per la quota maggioritaria del debito orario contrattuale (24 ore su 36, pari al 66% del tempo lavoro), senza provvedere alla sostituzione della scrivente unità.
CONSIDERATO CHE
- La scelta di codesta Amministrazione di privarsi della prestazione lavorativa del sottoscritto per la gran parte dell’orario contrattuale configura, di fatto, un mutamento sostanziale dell’assetto organizzativo e del fabbisogno professionale che aveva giustificato l’assunzione e il relativo vincolo di permanenza.
- Secondo i principi di ragionevolezza e buon andamento della PA (Art. 97 Cost.), il vincolo quinquennale non può trasformarsi in un mero impedimento alla progressione di carriera del dipendente laddove l’Ente stesso dimostri, nei fatti (attraverso l’istituto del comando d’ufficio), di non ritenere più necessaria la presenza del dipendente nella sede originaria per l’intero orario di servizio.
- In data 01/07/2024 il sottoscritto ha comunque maturato l’anzianità triennale nella qualifica.
TUTTO CIÒ PREMESSO E CONSIDERATO, IL SOTTOSCRITTO RICHIEDE
- Di voler confermare che, alla luce della mutata programmazione dei fabbisogni e dell’attuale regime di comando d’ufficio, il vincolo di cui all’art. 35, comma 5-bis non sia più considerato ostativo alla partecipazione a procedure di mobilità volontaria presso altre amministrazioni.
- In subordine, la concessione di un nulla osta preventivo ed incondizionato al trasferimento per mobilità esterna ex art. 30 D.Lgs. 165/2001, attesa l’evidente fungibilità della posizione del sottoscritto già ampiamente dimostrata dal distacco presso l’Unione dei Comuni.
Con osservanza,
[Luogo e Data] Firma
Strategia e Consigli
- Perché scriverla così: Non stai dicendo “la legge è cambiata”, ma stai dicendo “voi, con i vostri atti (il comando), avete ammesso che non vi servo a tempo pieno, quindi il vincolo non ha più ragione di esistere”.
- Il fattore tempo: Inviando questa nota, obblighi l’ufficio personale a darti una risposta (o a ignorarti, il che è comunque un dato). Se rispondono che il vincolo esiste ancora, potresti impugnare la nota davanti al Giudice del Lavoro sostenendo l’abuso del diritto o la contraddittorietà degli atti amministrativi.
- La leva sindacale: Se sei iscritto a un sindacato o hai un delegato di fiducia, questa è la tipica battaglia che amano combattere: denunciare l’uso strumentale del vincolo quinquennale quando l’ente in realtà “affitta” i propri dipendenti ad altri.