Nel sopra soglia è esclusa l’applicazione della soglia automatica di anomalia, ma la clausola della lex specialis che la dovesse prevedere non è affetta da nullità. - Giurisprudenzappalti Nel sopra soglia è esclusa l’applicazione della soglia automatica di anomalia, ma la clausola della lex specialis che la dovesse prevedere non è affetta da nullità. - Giurisprudenzappalti
TAR Marche n. 972/2024: Esclusione automatica sopra soglia, clausola illegittima ma non nulla
CONTENUTO
Il TAR Marche, Sez. I, con la sentenza 16 dicembre 2024, n. 972, è intervenuto su una questione cruciale in materia di appalti pubblici: l’applicabilità della soglia automatica di anomalia nelle gare sopra soglia comunitaria.
Il principio cardine espresso dai giudici amministrativi chiarisce che, in una procedura sopra soglia, la clausola della lex specialis che preveda l’esclusione automatica delle offerte anomale deve essere considerata illegittima, in quanto contrastante con la normativa di settore che impone, in tali contesti, il contraddittorio (procedimento di verifica dell’anomalia). Tuttavia, tale illegittimità non determina la nullità della clausola stessa.
Ne consegue che la stazione appaltante non può limitarsi a “disapplicare” la clausola illegittima durante la gara, poiché la lex specialis vincola l’amministrazione in forza del principio di auto-vincolo, come già sancito dal Consiglio di Stato n. 5750/2021. L’unico rimedio esperibile, qualora la clausola venga impugnata o rilevata, è l’annullamento della procedura e non la mera disapplicazione, poiché l’atto, seppur viziato, rimane efficace finché non viene rimosso attraverso i poteri di autotutela o per via giurisdizionale.
CONCLUSIONI
La sentenza ribadisce la distinzione tra illegittimità e nullità degli atti di gara. Nelle gare sopra soglia, l’inserimento di una clausola di esclusione automatica impedisce il regolare svolgimento della gara: non potendo essere disapplicata “ora per allora”, la sua presenza impone l’annullamento dell’intera procedura di gara.
IMPLICAZIONI PER IL DIPENDENTE PUBBLICO / CONCORSISTA
- Per il Dipendente: estrema attenzione nella fase di redazione del bando e del disciplinare (progettazione della gara). Inserire clausole di esclusione automatica in appalti sopra soglia espone l’amministrazione al rischio concreto di annullamento dell’intera procedura, con conseguente ritardo nell’affidamento dei lavori/servizi e potenziale responsabilità per danno erariale in caso di oneri derivanti dalla ripetizione della gara. La stazione appaltante è vincolata ai propri atti e non può correggerli “in corsa” ignorando le proprie stesse regole, salvo l’esercizio del potere di autotutela.
- Per il Concorsista: il tema rientra nella materia del Diritto Amministrativo (invalidità del provvedimento) e del Diritto dei Contratti Pubblici. È fondamentale distinguere tra la nullità (che consente la disapplicazione o il rilievo d’ufficio) e l’annullabilità/illegittimità (che richiede l’impugnazione o l’annullamento in autotutela). Il caso si collega all’istituto della lex specialis come vincolo per la P.A. e alla disciplina delle offerte anomale.
PAROLE CHIAVE
Soglia di anomalia, Esclusione automatica, Sopra soglia, Lex specialis, Illegittimità, Nullità, Annullamento, Autotutela.
ELENCO RIFERIMENTI NORMATIVI
- TAR Marche, Sez. I, 16 dicembre 2024, n. 972: Sentenza che stabilisce l’illegittimità (e non la nullità) della clausola di esclusione automatica nel sopra soglia.
- Consiglio di Stato n. 5750/2021: Precedente giurisprudenziale che afferma il principio del vincolo della stazione appaltante alle regole della lex specialis.
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