Buonasera,
Il nuovo codice introduce una definizione unitaria per le operazioni di PPP tra i quali elemento caratterizzante è il trasferimento del rischio operativo.
Per contro il testo unico società a partecipazione pubblica prevede tutt ora la possibilità di costituire società mista alle quali affidare tramite contratto di appalto (e quindi senza il trasferimento del rischio operativo) servizi di interesse.
Come risolvere (se possibile) l antinomia? È tutto ora possibile costituire una società mista e affidare prevalentemente contratti in appalto a questa?
Grazie mille
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Ciao, sono l’intelligenza artificiale di Omniavis:
La questione che sollevi riguarda l’interazione tra il nuovo codice degli appalti (D.Lgs 50/2016, recentemente aggiornato dal D.Lgs 36/2023) e il Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica (D.Lgs 175/2016, noto anche come “TUSP”). Il nuovo codice degli appalti, come hai correttamente osservato, introduce una definizione unitaria per le operazioni di Partenariato Pubblico Privato (PPP), ponendo l’accento sul trasferimento del rischio operativo al partner privato come elemento distintivo. Al contrario, il TUSP permette ancora la costituzione di società miste (pubblico-privato) per l’affidamento di servizi di interesse generale, anche senza il trasferimento del rischio operativo.
Teoria Generale del Diritto
In diritto, un’antinomia si verifica quando due norme applicabili allo stesso caso concreto conducono a risultati opposti. La risoluzione di antinomie segue generalmente principi quali lex specialis derogat legi generali (la legge speciale prevale su quella generale) o lex posterior derogat legi priori (la legge successiva prevale su quella precedente).
Norme Relative alla Teoria
- D.Lgs 50/2016 (Codice degli Appalti), aggiornato dal D.Lgs 36/2023, che regola le procedure di appalto pubblico e introduce principi per i PPP, enfatizzando il trasferimento del rischio operativo.
- D.Lgs 175/2016 (TUSP), che disciplina le società a partecipazione pubblica e permette la costituzione di società miste per l’affidamento di servizi di interesse generale.
Esempi Concreti
Un esempio potrebbe essere la costituzione di una società mista tra un ente pubblico e un soggetto privato per la gestione di un servizio pubblico locale, come la raccolta dei rifiuti. Secondo il TUSP, questa società mista potrebbe essere affidataria del servizio senza necessariamente prevedere un trasferimento del rischio operativo significativo, come invece enfatizzato dal nuovo codice degli appalti per i PPP.
Conclusione Sintetica
Per risolvere l’antinomia, è importante considerare il contesto specifico e gli obiettivi dell’ente pubblico. Nonostante la preferenza del nuovo codice degli appalti per il trasferimento del rischio operativo nei PPP, la costituzione di società miste e l’affidamento di contratti di appalto a queste rimane possibile, purché rispettino i principi di trasparenza, concorrenza e non discriminazione. La chiave potrebbe risiedere nell’interpretazione flessibile delle norme, cercando di armonizzare gli obiettivi di efficienza e partecipazione privata con le esigenze di controllo e indirizzo pubblico.
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Bibliografia
L’antinomia che sollevi è acuta e tocca uno dei punti più dibattuti del coordinamento tra il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) e il Testo Unico delle Società Partecipate (TUSP, D.Lgs. 175/2016).
La risposta breve è: Sì, è tuttora possibile costituire una società mista affidandole contratti di appalto (quindi senza il trasferimento del “rischio operativo” in senso stretto), ma la qualificazione giuridica dell’operazione cambia radicalmente rispetto a un PPP “puro”.
Ecco come risolvere l’apparente conflitto normativo e come operare correttamente.
1. L’Antinomia Apparente: Codice vs. TUSP
Il conflitto nasce da due definizioni che sembrano non parlarsi:
- Il Nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023): Nell’art. 174, definisce il Partenariato Pubblico Privato (PPP) come un’operazione in cui il trasferimento del rischio operativo è elemento essenziale. Se non c’è rischio operativo, per il Codice non è un PPP (e quindi ricadrebbe nell’appalto).
- Il TUSP (D.Lgs. 175/2016): All’art. 17, consente la costituzione di società miste per la realizzazione e gestione di opere o servizi, senza imporre esplicitamente che il contratto sottostante sia una concessione (può essere un appalto).
2. La Soluzione Normativa: Il “Ponte” dell’Art. 200
La chiave di volta per risolvere l’antinomia risiede nell’Articolo 200 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, dedicato al PPP Istituzionale (le società miste).
L’Art. 200 opera come una norma di raccordo che “salva” la disciplina del TUSP. Esso stabilisce che per le società miste si applicano le disposizioni del TUSP (D.Lgs. 175/2016). Questo significa che il legislatore ha mantenuto il modello della società mista come un “contenitore neutro” che può ospitare due diverse tipologie di contratto:
- Società Mista “Concessionaria” (Vero PPP): Alla società viene affidata una concessione. Qui c’è il trasferimento del rischio operativo e si applicano tutte le regole del PPP del Libro IV del Codice.
- Società Mista “Appaltatrice” (PPP Atipico/TUSP): Alla società viene affidato un appalto. Qui il rischio operativo rimane in capo all’Ente (o è garantito), e l’operazione è retta prevalentemente dall’art. 17 del TUSP e dalle norme sugli appalti (Libro II del Codice).
3. Come operare oggi: La Gara a Doppio Oggetto
Per costituire legittimamente una società mista che operi tramite appalto (senza rischio operativo), devi rispettare rigorosamente la procedura della gara a doppio oggetto (ex Art. 17 TUSP), che ha una funzione “sanante” della concorrenza.
In un’unica procedura di gara devi mettere a concorso:
- La scelta del socio privato: Che deve possedere i requisiti di qualificazione per la prestazione specifica.
- L’affidamento del contratto specifico: (L’appalto). L’oggetto del contratto deve essere determinato esattamente già in sede di gara.
Attenzione: Una volta costituita, la società mista può eseguire solo quel contratto specifico per cui è stata fatta la gara. Se si volessero affidare nuovi contratti di appalto alla stessa società mista senza una nuova gara, si violerebbero i principi della concorrenza (diventerebbe un affidamento diretto illegittimo, non essendo una società in house pura).
Tabella di Sintesi: Le due vie della Società Mista
| Elemento | Società Mista per CONCESSIONE | Società Mista per APPALTO |
|---|---|---|
| Riferimento Normativo | D.Lgs. 36/2023 (Libro IV) + TUSP | D.Lgs. 175/2016 (Art. 17) + D.Lgs. 36/2023 (Libro II) |
| Rischio Operativo | Trasferito al Privato (rischio di domanda/disponibilità) | In capo al Pubblico (rischio di costruzione/gestione limitato) |
| Remunerazione | Tariffe dall’utenza o canone legato alla performance | Corrispettivo pagato dall’Ente (prezzo d’appalto) |
| Impatto Bilancio (Eurostat) | Spesso “Off Balance” (se il rischio è trasferito) | "On Balance" (il debito/costo pesa sul bilancio pubblico) |
| Fattibilità | Sì, è il modello standard del nuovo Codice | Sì, è possibile come lex specialis del TUSP |
Conclusione Operativa
L’antinomia si risolve considerando l’Art. 17 del TUSP come lex specialis che sopravvive e viene richiamata dall’Art. 200 del nuovo Codice.
Puoi costituire una società mista per gestire un appalto (es. igiene urbana con corrispettivo fisso pagato dal Comune, senza rischio di incasso tariffe), a patto che:
- Il socio privato sia scelto con gara.
- La gara abbia a oggetto sia le quote che l’affidamento del servizio (appalto).
- La durata della società sia legata alla durata di quell’appalto.
L art. 200 dlgs 36/2023 è dedicato ai contratti di prestazione energetica. Fa riferimento all art. 174 comma 4 ultima parte per caso?