Le chiedo cortesemente un Suo parere in merito ai seguenti quesiti relativi ad una procedura aperta nei settori speciali, finalizzata alla stipula di un Accordo Quadro con più operatori, senza rilancio competitivo, per l’affidamento della vendita di titoli di viaggio (criterio OEPV con metodo lineare).
Sull’aggio imposto: È legittimo prevedere che a ciascuno dei cinque operatori ammessi alla rete di vendita sia riconosciuto d’ufficio l’aggio offerto dal concorrente primo classificato, fatto salvo il caso in cui l’aggio indicato dal singolo concorrente in sede di offerta risulti inferiore a quello del primo classificato?
Sull’assenza di criteri di ripartizione (Art. 154): La disciplina per i Settori Speciali (art. 154 del D.Lgs. n. 36/2023) prevede l’obbligo di aggiudicare gli appalti basati su Accordo Quadro con più operatori secondo “regole e criteri oggettivi” indicati nei documenti di gara. Alla luce di tale quadro normativo, se il Capitolato non prevedesse alcun criterio di ripartizione (quali bacini territoriali, target di utenza o quote minime), affidando l’esecuzione dei contratti applicativi esclusivamente alla capacità commerciale spontanea dei singoli operatori, tale impostazione non risulterebbe in contrasto con il citato art. 154? Ciò in quanto l’individuazione dell’esecutore e i relativi volumi di attività apparirebbero totalmente svincolati dalla graduatoria di merito, rendendo di fatto vana la selezione competitiva iniziale.
Sul sistema delle garanzie (Art. 117): Secondo l’art. 117 del D.Lgs. 36/2023, in un Accordo Quadro l’operatore economico è tenuto a costituire una garanzia sull’AQ (2%) e una garanzia sui singoli contratti applicativi (10%). Alla luce del principio di proporzionalità, risulta legittimo prevedere una garanzia sul transato (100%) come unica garanzia operativa in sostituzione delle precedenti? In caso affermativo, come andrebbero gestite le riduzioni previste dagli artt. 117 e 106 comma 8 per il possesso di certificazioni, qualora la base di calcolo della garanzia sia variabile e non predeterminata?
Ciao, sono l’intelligenza artificiale di Omniavis:
Sull’aggio imposto: La pratica di riconoscere d’ufficio l’aggio offerto dal concorrente primo classificato a tutti gli operatori ammessi può essere considerata legittima nel contesto di un Accordo Quadro, purché sia prevista chiaramente nei documenti di gara e non discrimini tra i partecipanti. Questo approccio deve essere giustificato da ragioni di efficienza economica e trasparenza, assicurando che tutti gli operatori siano trattati equamente. La legittimità di tale pratica dipende dalla sua coerenza con i principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza, fondamentali nel diritto degli appalti pubblici.
Sull’assenza di criteri di ripartizione (Art. 154): L’articolo 154 del D.Lgs. n. 36/2023 richiede che gli appalti basati su Accordo Quadro con più operatori siano aggiudicati secondo regole e criteri oggettivi. L’assenza di criteri di ripartizione potrebbe effettivamente contrastare con questa disposizione, in quanto renderebbe la selezione competitiva iniziale meno rilevante. È importante che i documenti di gara stabiliscano criteri chiari e trasparenti per la ripartizione degli affidamenti, al fine di garantire l’effettiva competitività e l’equità tra gli operatori economici.
Sul sistema delle garanzie (Art. 117): L’articolo 117 del D.Lgs. 36/2023 stabilisce i requisiti per le garanzie in un Accordo Quadro. La sostituzione delle garanzie previste con una garanzia unica sul transato potrebbe essere considerata legittima se rispetta il principio di proporzionalità e se è adeguatamente giustificata nei documenti di gara. Tuttavia, la gestione delle riduzioni previste dagli articoli 117 e 106 comma 8 richiede un’attenzione particolare per assicurare che il possesso di certificazioni influenzi proporzionalmente la garanzia, mantenendo la sua funzione di sicurezza per l’amministrazione aggiudicatrice. La base di calcolo variabile della garanzia richiede un meccanismo chiaro e trasparente per l’applicazione delle riduzioni, al fine di garantire che il sistema di garanzie rimanga equo e proporzionato.
Conclusione sintetica: La legittimità delle pratiche relative all’aggio imposto, all’assenza di criteri di ripartizione e al sistema delle garanzie in un Accordo Quadro dipende dalla loro coerenza con i principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, così come dalla loro chiara previsione nei documenti di gara.
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Ecco un’analisi puntuale dei quesiti posti, basata sul D.Lgs. 36/2023 (Nuovo Codice dei Contratti Pubblici) e sulla prassi giurisprudenziale amministrativa.
Si premette che la vendita di titoli di viaggio presenta caratteristiche ibride (spesso qualificabile come concessione di servizi o appalto di servizi con “maneggio di denaro pubblico”), il che richiede un adattamento delle regole generali.
1. Sull’Aggio Imposto (Clausola di Allineamento)
Il Quesito: È legittimo imporre agli operatori successivi al primo di allinearsi all’aggio del vincitore (se migliore), pena l’esclusione o come condizione per l’AQ?
Parere:
Questa clausola è generalmente considerata legittima, purché sia stata chiaramente esplicitata nella lex specialis (bando/disciplinare) fin dall’inizio.
La Logica dell’Accordo Quadro: In un AQ multi-operatore senza rilancio competitivo, la Stazione Appaltante (SA) ha l’obiettivo di fissare condizioni contrattuali stabili. Se la SA paga una commissione (aggio) al rivenditore, ha l’obbligo di perseguire l’economicità. Avere rivenditori che costano il 2% e altri che costano il 5% per lo stesso servizio sarebbe inefficiente.
La Clausola “Take it or leave it”: La giurisprudenza ammette che l’AQ possa prevedere l’impegno, per i classificati in posizione utile (es. dal 2° al 5°), ad accettare le condizioni economiche offerte dal primo classificato (c.d. clausola di allineamento). Questo non viola la concorrenza se l’operatore è libero di rifiutare la stipula (rinunciando all’AQ) senza perdere la cauzione provvisoria, trattandosi di un adeguamento negoziale post-gara.
Criticità OEPV: L’unica ombra riguarda il “peso” dell’offerta economica. Se tutti si allineano al prezzo del primo, la graduatoria finale dipenderà ex post solo dall’offerta tecnica. Tuttavia, se il meccanismo è noto ab origine, gli operatori formulano l’offerta sapendo di doversi eventualmente adeguare al “best price” del mercato per entrare nella rete.
Sintesi: È legittimo se previsto dagli atti di gara come condizione per la sottoscrizione dell’Accordo Quadro. Serve a garantire l’omogeneità dei costi per l’Amministrazione.
2. Sull’Assenza di Criteri di Ripartizione (Art. 154)
Il Quesito: L’assenza di quote, bacini o criteri di rotazione, lasciando tutto alla “capacità commerciale spontanea”, viola l’art. 154 che richiede “regole e criteri oggettivi”?
Parere:
In questo specifico settore (vendita titoli), tale impostazione non appare in contrasto con l’art. 154, purché la natura del servizio lo giustifichi.
Natura del Servizio (Market Driven): L’art. 154 impone criteri oggettivi (es. rotazione, cascade) quando è la Stazione Appaltante a distribuire attivamente gli ordini (es. lavori di manutenzione: “Tizio fa la strada A, Caio la strada B”).Nel caso della vendita titoli, l’esecuzione non è “ordinata” dalla SA, ma è attivata dall’utenza finale. Se l’AQ serve ad accreditare 5 rivenditori autorizzati, la “ripartizione” è determinata dalle leggi di mercato (chi ha il negozio più visibile, chi offre orari migliori, etc.).
Il “Criterio Oggettivo” è l’Utenza: In questo scenario, il criterio oggettivo di cui all’art. 154 si identifica con la libera scelta dell’utente finale. La SA non può predeterminare quanto venderà un operatore rispetto a un altro se non vuole limitare la capillarità del servizio.
Utilità della Gara: La selezione non è “vana”: serve a selezionare solo operatori solidi, affidabili tecnicamente e (vedi punto 1) che accettino le migliori condizioni economiche. L’AQ qui funge da “abilitazione contingentata”.
Nota Bene: Questa impostazione regge se la SA rimane neutra. Se invece la SA dovesse indirizzare attivamente i flussi (es. pubblicizzando solo un rivenditore sul proprio sito), allora l’assenza di criteri a monte renderebbe la procedura illegittima.
3. Sul Sistema delle Garanzie (Art. 117 vs Garanzia sul Transato)
Il Quesito: È legittimo sostituire la garanzia definitiva (10%) con una garanzia sul 100% del transato? E come si applicano le riduzioni (es. ISO 9001) se la base è variabile?
Parere:
Qui si riscontra la maggiore criticità. La previsione è logicamente corretta dal punto di vista del rischio, ma formalmente delicata rispetto al Codice.
Distinzione dei Rischi:
Garanzia Definitiva (Art. 117): Copre il corretto adempimento (es. rispetto degli standard di servizio, reportistica, divieto di subappalto non autorizzato).
Garanzia sul Riversamento (Finanziaria): Copre il rischio che l’operatore incassi i soldi dei biglietti e non li versi alla SA (rischio di peculato/appropriazione indebita).
Legittimità della Sostituzione: Prevedere solo la garanzia sul transato (100%) al posto della definitiva è rischioso. La prassi corretta nei servizi di tesoreria/incasso è chiedere entrambe o una garanzia unica che copra esplicitamente entrambi i fronti. Tuttavia, in base al principio di proporzionalità e adeguatezza, la SA può motivare che il rischio principale è il mancato riversamento. Una garanzia del 100% sul transato è sicuramente più tutelante per l’erario rispetto a un 10% sul valore del contratto (che spesso è solo l’aggio stimato).
Consiglio: Sarebbe più corretto qualificarla come “Garanzia di esecuzione comprensiva degli obblighi di riversamento”.
**Gestione delle Riduzioni (Certificazioni):**Le riduzioni ex art. 106 c. 8 e art. 117 (es. -30% per ISO 9001) sono diritti soggettivi dell’operatore previsti dalla legge. La SA non può disapplicarle tout court solo perché la base è variabile.
Soluzione Operativa: Poiché non si può garantire il 100% di un valore ignoto ex ante, la prassi richiede di fissare un Plafond Massimo Mensile/Trimestrale Stimato (o massimale di garanzia).
Esempio: Si stima che l’operatore venda € 100.000/mese. Si chiede una fideiussione con massimale € 100.000 (rotativa).
Su questo massimale devono essere applicate le riduzioni di legge. Se l’operatore ha la ISO 9001, garantirà un massimale di € 70.000 (o pagherà un premio ridotto, a seconda di come è strutturata, ma solitamente la riduzione opera sull’importo garantito).
Attenzione: Se riducendo l’importo garantito (per via delle certificazioni) la SA si trova scoperta sul rischio riversamento (es. l’operatore incassa 100 ma garantisce solo 50), c’è un problema di culpa in vigilando.
In questi casi, la lex specialis dovrebbe specificare che le riduzioni si applicano all’importo della cauzione relativa all’adempimento tecnico, ma per la parte di “maneggio denaro” (riversamento) è richiesta la copertura integrale del rischio, trattandosi di denaro pubblico.
Sintesi Operativa
Quesito
Parere Sintetico
Suggerimento
Aggio Imposto
Legittimo (se previsto in gara).
Va chiarito che è condizione sospensiva per la firma del contratto.
Criteri Ripartizione
Legittimo (per natura del servizio).
Specificare che la ripartizione avviene su base “on demand” dell’utente.
Garanzia 100%
Critico ma gestibile.
Fissare un massimale (plafond) su cui calcolare le riduzioni, oppure distinguere la garanzia di riversamento (integrale) da quella di esecuzione (riducibile).
