Revoca della gara di appalto per erronea clausola di esclusione – Le Autonomie Revoca della gara di appalto per erronea clausola di esclusione – Le Autonomie
Cons. Stato n. 1146/2024: la nullità delle clausole di esclusione “atipiche” impone la revisione della gara
CONTENUTO
Il principio di tassatività delle cause di esclusione rappresenta un pilastro fondamentale del diritto dei contratti pubblici, volto a garantire la massima partecipazione e a limitare la discrezionalità della Pubblica Amministrazione nella fase di ammissione degli operatori economici.
Secondo quanto stabilito dalla giurisprudenza recente, in particolare dal Cons. Stato, n. 1146/2024, la presenza nel disciplinare di gara di una clausola escludente illegittima, poiché in contrasto con i casi tassativamente previsti dal legislatore, configura una fattispecie di nullità. Tali clausole contra legem non possono produrre effetti né fondare l’esclusione di un concorrente.
Il quadro normativo di riferimento si è evoluto dall’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 fino all’attuale art. 10 d.lgs. 36/2023, che ribadisce con forza il divieto per le stazioni appaltanti di introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle di legge. Come evidenziato anche dalla decisione dell’Adunanza Plenaria, la nullità della clausola opera di diritto, imponendo alla Pubblica Amministrazione di intervenire in autotutela tramite l’annullamento o la revoca della gara qualora la lex specialis risulti viziata da tali previsioni illegittime. Il ragionamento giuridico sotteso mira a evitare che l’intera procedura sia travolta da ricorsi giurisdizionali basati su una regolamentazione della gara originariamente invalida.
CONCLUSIONI
La giurisprudenza conferma che una clausola di gara che preveda un’esclusione non contenuta nel Codice dei Contratti è nulla. L’effetto pratico è l’obbligo per la stazione appaltante di espungere tali clausole o, qualora non sia possibile salvare la procedura, di procedere all’annullamento della gara per ripristinare la legalità violata dal bando.
IMPLICAZIONI PER IL DIPENDENTE PUBBLICO / CONCORSISTA
- Per il Dipendente: è necessaria un’attenta verifica della lex specialis in fase di redazione dei bandi. L’inserimento di clausole escludenti non previste dagli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023 (o dall’art. 83 d.lgs. 50/2016 per le vecchie gare) espone l’amministrazione a ricorsi certi e a possibili profili di responsabilità per il ritardo o il fallimento dell’evidenza pubblica dovuto alla necessità di annullamento d’ufficio.
- Per il Concorsista: il tema ricade nell’ambito della Contrattualistica Pubblica e del Diritto Amministrativo (istituto dell’autotutela). È fondamentale conoscere la differenza tra annullabilità e nullità delle clausole del bando e il collegamento con il principio di tassatività introdotto per favorire la concorrenza (pro-concorrenzialità).
PAROLE CHIAVE
Gara d’appalto, Revoca, Clausola escludente, Tassatività, d.lgs. 36/2023, Cons. Stato n. 1146/2024, Autotutela, Nullità.
ELENCO RIFERIMENTI NORMATIVI
- Cons. Stato, n. 1146/2024: Sentenza che chiarisce l’illegittimità della gara in presenza di clausole escludenti nulle.
- Art. 10 d.lgs. 36/2023: Norma del nuovo Codice dei Contratti che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione.
- Art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016: Riferimento normativo del precedente Codice sulla nullità delle clausole escludenti atipiche.
- Adunanza Plenaria: Orientamento giurisprudenziale di vertice sulla nullità delle clausole contra legem.
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