Il presente contributo prenderà in esame le indicazioni fornite da ANAC con il PNA 2022 (approvato con delibera del 17.01.2023) per il settore dei contratti pubblici nella predisposizione della Sezione anticorruzione e trasparenza del PIAO 2023-2025.
L’analisi coinvolgerà anche le recenti disposizioni del nuovo Codice dei Contratti (D.Lgs. n. 36/2023) rispetto a quanto previsto nel PNA.
Gli interventi precedenti si sono concentrati sui seguenti temi:
- la gestione generale del rischio correttivo;
- le attività di monitoraggio e le semplificazioni per gli enti con meno di 50 dipendenti;
- il pantouflage.
Il nuovo quadro normativo
ANAC ha dedicato una intera parte speciale del PNA ai contratti pubblici, nella quale affronta i profili attinenti al conflitto di interesse e alla trasparenza e fornisce le indicazioni necessarie per la corretta implementazione delle misure anticorruttive da parte delle pubbliche amministrazioni; a corredo di tale parte speciale, inoltre, sono stati inclusi diversi allegati che hanno anche una intrinseca rilevanza pratica per orientare le amministrazioni nei procedimenti che attengono al ciclo di vita di un contratto.
Tenuto conto delle disposizioni derogatorie sui contratti pubblici che il Legislatore ha emanato, dal 2020 in poi, per fronteggiare le ricadute economiche dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 (D.L. n. 76/2020) e per accelerare e semplificare l’attuazione gli interventi rientranti nel PNRR (D.L. n. 77/2021 e, da ultimo, il D.L. n. 13/2023), il PNA si sofferma particolarmente sul rischio che tale legislazione “speciale”, complessa e stratificata, possa amplificare i rischi corruttivi e di cattiva amministrazione in un settore delicato come quello dei contratti pubblici.
Rispetto al quadro normativo analizzato nel PNA, cui sono dedicati due allegati specifici (Allegato 5 “Indice ragionato delle deroghe e delle modifiche alla disciplina dei contratti pubblici” e Allegato 6 “Appendice normativa sul regime derogatorio dei contratti pubblici”), allo stato è indispensabile tenere conto, oltre che delle ulteriori disposizioni relative agli appalti finanziati con fondi PNRR introdotte dal D.L. n. 13/2023 (convertito con modificazioni dalla L. n. 41/2023), anche del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) che, pur vigente ma non ancora efficace (lo sarà in larga parte dal 1° luglio 2023, mentre alcune disposizioni saranno applicabili dal 1° gennaio 2024), è destinato a incidere e innovare fortemente, nel breve-medio periodo, sui profili di anticorruzione e trasparenza rispetto a quanto indicato nel suddetto Piano e nei citati allegati.
Le misure di gestione del rischio corruttivo nei contratti pubblici
ANAC individua numerose criticità che possono emergere nelle diverse fasi riguardanti un contratto pubblico (dall’affidamento all’esecuzione), ponendo attenzione soprattutto alla già citata normativa derogatoria introdotta negli ultimi anni che, secondo l’Autorità, può costituire terreno favorevole per comportamenti finalizzati ad eludere le norme che legittimano il ricorso agli affidamenti diretti o che impongono il rispetto del principio di rotazione, nonché ad attribuire agli operatori economici indebiti vantaggi in termini di guadagni o di esecuzione delle prestazioni.
Tra gli strumenti forniti dal PNA per agevolare le amministrazioni nella gestione e prevenzione dei rischi corruttivi, attinenti soprattutto agli appalti al di sotto della soglia comunitaria (laddove la discrezionalità dell’amministrazione nella scelta dell’affidatario del contratto è certamente maggiore) vi è sono cinque liste (All. 8), utilizzabili per la preparazione e il successivo controllo degli atti inerenti a specifiche tipologie di affidamento (diretto, mediante procedura negoziata, ovvero attinenti alla modifica dei contratti e alle varianti in corso d’opera).
Nel PNA sono illustrati e analizzati numerosi esempi di eventi rischiosi attinenti alla normativa di cui ai decreti-legge n. 76/2020 e n. 77/2021, con individuazione anche delle relative misure di prevenzione che, sinteticamente, possono consistere in:
- misure di trasparenza (tracciabilità informatica degli atti, aggiornamento degli elenchi degli operatori economici, puntuale esplicitazione delle motivazioni della procedura di affidamento);
- misure di controllo (verifiche interne, monitoraggio dei tempi procedimentali);
- misure di semplificazione (gare telematiche);
- misure di regolazione (circolari esplicative recanti anche previsioni comportamentali sugli adempimenti e la disciplina in materia di subappalto, al fine di indirizzare comportamenti in situazioni analoghe e per individuare quei passaggi procedimentali che possono dar luogo ad incertezze);
- misure di rotazione e di formazione del RUP e del personale preposto ad effettuare le attività di verifica e controllo degli appalti;
- utilizzo di liste di controllo per diverse tipologie di affidamento;
- stipula di patti di integrità e previsione nella lex specialis della gara della clausola di salvaguardia secondo cui il mancato rispetto del patto di integrità dà luogo all’esclusione dalla gara e alla risoluzione del contratto.
Il RUP nei contratti pubblici
Indicazioni specifiche riguardano la figura del RUP che, certamente, costituisce la figura centrale delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sulla quale si concentrano molteplici compiti e responsabilità in ogni fase del ciclo di vita del contratto, ragion per cui è essenziale che nel PIAO siano previsti degli specifici accorgimenti per garantire che lo stesso sia in possesso di adeguata formazione e professionalità, e che svolga il proprio ruolo in assenza di conflitti di interesse.
Le disposizioni specifiche relative al RUP dei contratti pubblici che, secondo il PNA, devono essere inserite dal Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) nella sezione anticorruzione e trasparenza del PIAO, riguardano:
- l’applicazione del Codice di comportamento di cui al D.P.R. n. 62/2013 e del Codice di comportamento dell’amministrazione al RUP e ai soggetti assegnati alla struttura di supporto, ove istituita;
- la gestione del conflitto di interessi ex art. 42 del Codice (D.Lgs. n. 50/2016), con chiare indicazioni in ordine all’obbligo di dichiarare le eventuali situazioni di conflitto di interessi e all’individuazione del soggetto competente alla verifica e valutazione delle dichiarazioni rese dal RUP e dal personale di supporto;
- la rotazione effettiva degli incarichi attribuiti per lo svolgimento delle funzioni del RUP;
- la formazione del personale idoneo a ricoprire l’incarico di RUP in materia di prevenzione della corruzione, da affiancare alla formazione specifica in materia di appalti per garantire adeguata professionalità tecnica.
Rispetto al RUP disciplinato dal D.Lgs. n. 50/2016 e del quale si occupa il PNA, è opportuno segnalare che, a breve, acquisteranno efficacia le disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023, che rivedono profondamente tale figura (ridenominata nella novella codicistica come “Responsabile Unico del Progetto”) prevedendo, tra l’altro, presupposti e requisiti differenti rispetto a quelli stabiliti dalle LG ANAC n. 3 per l’individuazione del soggetto che può rivestire tale incarico, nonché l’introduzione dei c.d. responsabili di fase, ossia di RUP competenti e responsabili per una specifica fase dell’intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico (programmazione, progettazione ed esecuzione, affidamento), ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del Responsabile Unico del Progetto.
Il conflitto di interessi: le indicazioni del PNA e il nuovo Codice
Per ciò che riguarda il conflitto di interessi nei contratti pubblici, il PNA pone quale base della relativa disciplina sia l’art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016, sia le specifiche Linee Guida ANAC (n. 15 del giugno 2022 “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”).
Il PNA, oltre ad effettuare una ampia ricognizione e disamina delle indicazioni normative e della prassi sopra indicate, fornisce ai RPCT indicazioni in merito alle misure, concrete e non solo formali, da adottare con un approccio dinamico-funzionale (ossia, che tenga conto della funzione in concreto svolta dal soggetto coinvolto) nella sezione anticorruzione e trasparenza del PIAO e nella valutazione degli obblighi dichiarativi e di astensione che riguardano il conflitto di interessi.
Specifica attenzione viene posta da ANAC, così come previsto dalla normativa europea e dalle Linee Guida MEF-RGS annesse alla circolare 11 agosto 2022, n. 30/2022, alle verifiche in materia di antiriciclaggio che, nell’ambito dei contratti pubblici finanziati con fondi PNRR, devono riguardare il “titolare effettivo” (ossia la persona fisica che, di fatto, trae vantaggio dal contratto, e che deve essere individuato sulla base di specifici criteri indicati dall’art. 20 del D.Lgs. n. 231/2017): in particolare, gli operatori economici che partecipano agli affidamenti finanziati con fondi PNRR, devono comunicare i dati del titolare effettivo, affinché la stazione appaltante possa valutare l’assenza di conflitto di interessi anche rispetto a tale soggetto. L’indicazione di ANAC nel PNA è di inserire nella sezione anticorruzione e trasparenza dei PIAO, quale misura di prevenzione della corruzione, la richiesta di dichiarare il titolare effettivo e la previsione di una verifica a campione che la dichiarazione sia stata resa.
Il PNA raccomanda di inserire nel PIAO anche ulteriori misure volte alla prevenzione conflitti di interesse, tra le quali la previsione di specifici percorsi formativi e di sensibilizzazione per il personale, l’implementazione di un sistema di dichiarazioni per tutti i soggetti coinvolti nel ciclo di vita di un contratto pubblico e l’individuazione dei criteri di rotazione nella nomina del RUP.
L’ANAC, inoltre, fornisce un elenco di notizie e informazioni necessarie per la predisposizione di un
modello di autodichiarazione che i dipendenti coinvolti in una singola procedura di gara devono rendere al fine di attestare l’insussistenza di un conflitto di interesse: vedi il fac-simile di autodichiarazione assenza di conflitto di interessi.
Le figure fondamentali per la vigilanza e il rispetto delle disposizioni sul conflitto di interesse sono il RUP e il RPCT, i quali devono raccordarsi per garantire un supporto reciproco nello svolgimento delle rispettive attività: il primo ha prevalentemente compiti di raccolta delle dichiarazioni/informazioni e di effettuare una prima verifica delle dichiarazioni, mentre il secondo deve verificare l’attuazione delle misure programmate e valutarne l’adeguatezza, nonché intervenire e supportare il RUP e i dirigenti competenti nel caso in cui venga rilevato o segnalato un possibile conflitto.
Il quadro normativo aggiornato sul conflitto di interessi, come anticipato, deve oggi tenere conto anche dell’art. 16 del nuovo Codice, il quale entrerà in vigore il 1° luglio 2023, e che modifica la pregressa impostazione legislativa. In particolare, rispetto alla previgente normativa (art. 42, D.Lgs. n. 50/2016), tale articolo:
- specifica che il conflitto di interessi riguarda i soggetti che, a qualsiasi titolo, intervengono con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione di un contratto pubblico, mentre in precedenza il riferimento riguardava “il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi”;
- chiarisce che il conflitto attiene non solo alla possibilità di influenzare il risultato di una procedura di aggiudicazione o della fase esecutiva, ma anche gli esiti e la gestione delle stesse;
- precisa che l’interesse del soggetto deve essere percepito come una minaccia “concreta ed effettiva” alla sua imparzialità e indipendenza, in linea con gli orientamenti giurisprudenziali in materia;
- in coerenza con il nuovo principio della fiducia (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023) e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, prevede che la suddetta minaccia deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati, e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro;
- conferma il dovere di comunicazione e astensione per il personale che versa nelle ipotesi di conflitto di interesse, e che le stazioni appaltanti devono adottare misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nei contratti pubblici, nonché vigilare affinché gli adempimenti siano rispettati.
L’analisi della nuova normativa, quindi, pone il conflitto di interessi un una dimensione più concreta e meno astratta, individuando anche il soggetto nei cui confronti incombe l’onere di provare gli elementi da cui desumerne la sussistenza: si tratta di modifiche normative che, avendo risvolti anche in termini pratici, allorquando acquisteranno efficacia dovranno certamente essere tenute in considerazione dalle Amministrazioni anche nell’approntamento delle misure di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse, nonché nell’implementazione delle stesse nell’ambito del Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza/PIAO.
La revisione degli obblighi in materia di trasparenza nel PNA
La trasparenza, anche nel nuovo PNA, si conferma quale strumento indispensabile e presidio di garanzia per prevenire e monitorare i rischi corruttivi nei contratti pubblici, di qualsiasi tipologia e importo.
ANAC nel PNA dedica molta attenzione agli obblighi di trasparenza per le amministrazioni pubbliche, tenuto conto dell’intervenuta modifica (nell’anno 2021) dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 (a seguito della quale sono stati inclusi espressamente anche i dati relativi all’esecuzione dei contratti pubblici tra quelli oggetto di pubblicazione), nonché degli orientamenti espressi medio tempore dalla giurisprudenza.
Malgrado gli sforzi di ANAC per fornire all’interno del PNA le indicazioni utili alla revisione degli obblighi di pubblicazione, sugli stessi sono destinate a incidere, ancora una volta, le disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023, che innovano del tutto gli adempimenti in questione, rivedendone e semplificandone le modalità di assolvimento da parte delle pubbliche amministrazioni.
Nel PNA è previsto che le Amministrazioni rivedano, applicando un principio di gradualità e progressivo miglioramento, i dati e gli atti da pubblicare nella Sottosezione di primo livello “Bandi di gara e contratti” della sezione “Amministrazione trasparente”, sostituendo quest’ultima sulla base dello schema indicato nell’apposito allegato n. 9 al PNA.
L’allegato in questione, in particolare, elenca per ogni procedura contrattuale tutti gli obblighi di trasparenza e, rispetto alla precedente impostazione di tale sotto-sezione, si evince l’intenzione di ANAC di creare nella stessa dei veri e propri “fascicoli”, che consentano la consultazione di tutti gli atti e i provvedimenti attinenti ad uno specifico contratto in modo facile e unitario (i dati, infatti, “si devono riferire a ciascuna procedura contrattuale in modo da avere una rappresentazione sequenziale di ognuna di esse, dai primi atti alla fase di esecuzione”).
Per quanto riguarda gli obblighi di trasparenza in questione, a breve si dovrà tenere conto anche della disciplina del D.Lgs. n. 36/2023, che con l’art. 224, comma 4, ha modificato (con efficacia dal 1° luglio 2023) l’art. 37 del D.Lgs. n. 33/2013, dedicato proprio all’individuazione dei dati oggetto di pubblicazione che ogni amministrazione ha obbligo di inserire nella sezione “Amministrazione Trasparente”, e che nel testo novellato rimanda alla normativa stabilita dall’art. 28 del nuovo Codice la quale, tuttavia, acquisterà efficacia dal 1° gennaio 2024 (art. 225, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023).
L’art. 28 in questione prevede che le informazioni e i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici, dovranno essere trasmessi tempestivamente dalle stazioni appaltanti alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) attraverso piattaforma digitale: a fini di trasparenza, e in un’ottica di semplificazione, le stazioni appaltanti potranno limitarsi ad assicurare il collegamento tra la sezione “Amministrazione trasparente” del proprio sito istituzionale e la citata BDNCP, i cui dati (la struttura proponente, l’oggetto del bando, l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte, l’aggiudicatario, l’importo di aggiudicazione, i tempi di completamento dei lavori, servizi o forniture e l’importo delle somme liquidate) faranno fede anche a fini di trasparenza; secondo tale nuova disposizione, dovranno continuare ad essere pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” di ciascuna stazione appaltante la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.
Alla luce dell’innovato quadro normativo, pertanto, si può ritenere che le indicazioni fornite da ANAC nel nuovo PNA, di fatto, risulteranno a breve superate dalle nuove modalità con le quali le pubbliche amministrazioni dovranno assolvere agli obblighi di trasparenza per i contratti pubblici.
La trasparenza per i contratti PNRR
Per ciò che riguarda la trasparenza nei contratti finanziati con fondi PNRR, il PNA rileva che gli specifici e ulteriori obblighi di pubblicazione degli atti legislativi adottati e degli atti amministrativi emanati per l’attuazione della misura di riferimento, sono stati previsti (in apposito allegato alla circolare n. 9 del 10 febbraio 2022 del MEF-RGS “Istruzioni tecniche per la redazione dei sistemi di gestione e controllo delle amministrazioni centrali titolari di interventi del PNRR”) esclusivamente in capo alle amministrazioni centrali titolari degli interventi, mentre analoghi obblighi aggiuntivi non riguardano espressamente i Soggetti Attuatori (tra cui, regioni, province ed enti locali).
Per quest’ultimi, si chiarisce che resta comunque fermo l’obbligo di rispettare le disposizioni del Decreto Trasparenza (D.Lgs. n. 33/2013) e che, qualora lo ritengano utile, in piena autonomia possono comunque pubblicare dati ulteriori relativi alle misure del PNRR in una apposita sezione del proprio sito istituzionale, secondo le medesime modalità stabilite per le amministrazioni centrali titolari di interventi, e avendo cura di organizzare le informazioni, i dati e documenti in modo chiaro e facilmente accessibile e fruibile al cittadino, evitando una parcellizzazione delle relative informazioni.