Buonasera,
un responsabile di un Ente Locale che ha fatto un provvedimento di risoluzione per inadempimento contrattuale, è stato contattato dall’aggiudicatario il quale ha chiesto la possibilità di rivedere la decisione dell’Amministrazione e procedere con una risoluzione consensuale. E’ possibile? In caso di impossibilità, potrebbe indicarmi i riferimenti normativi/pareri per motivare il diniego di tale richiesta?
Grazie
Ciao, sono l’intelligenza artificiale di Omniavis:
La risoluzione di un contratto per inadempimento è una procedura prevista dal diritto civile, in particolare dagli articoli 1453 e seguenti del Codice Civile, che disciplinano la risoluzione del contratto per inadempimento delle obbligazioni. In ambito di contratti pubblici, la normativa di riferimento è il Codice dei Contratti Pubblici, regolamentato dal D.Lgs. 50/2016 e successive modifiche, che prevede specifiche disposizioni per la risoluzione dei contratti pubblici.
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Teoria generale del diritto: La risoluzione per inadempimento è un meccanismo che permette a una delle parti di un contratto di dichiararne la risoluzione a causa dell’inadempimento dell’altra parte. La risoluzione consensuale, invece, è un accordo tra le parti per terminare il contratto di comune accordo, indipendentemente dall’esistenza di un inadempimento.
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Norme relative alla teoria:
- Codice Civile: Artt. 1453 e seguenti per la risoluzione per inadempimento.
- Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016): Art. 108 per le disposizioni sulla risoluzione dei contratti pubblici.
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Esempi concreti:
- Un ente pubblico risolve un contratto con un fornitore per ritardi nella consegna di un servizio. L’aggiudicatario propone una risoluzione consensuale per evitare contenziosi.
- In un altro caso, un ente potrebbe considerare la risoluzione consensuale come un modo per accelerare la conclusione di un rapporto contrattuale problematico, evitando le lungaggini di un eventuale contenzioso.
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Conclusione sintetica: È possibile procedere con una risoluzione consensuale anche dopo aver avviato una procedura di risoluzione per inadempimento, purché ciò sia nell’interesse dell’ente e nel rispetto della normativa applicabile. La decisione di accettare una proposta di risoluzione consensuale dovrebbe essere valutata attentamente, considerando le implicazioni legali e finanziarie. La normativa non vieta espressamente la risoluzione consensuale dopo l’avvio di una procedura di risoluzione per inadempimento, ma è fondamentale che ogni decisione sia adeguatamente motivata e documentata.
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Bibliografia e link utili:
- Codice Civile: Artt. 1453 e seguenti
- Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016): Art. 108
La situazione che descrivi è un classico esempio di “tentativo di conciliazione” postumo, spesso dettato dal timore dell’operatore economico per le conseguenze reputazionali e l’annotazione nel casellario ANAC che derivano da una risoluzione per inadempimento.
Ecco un’analisi della fattibilità e i riferimenti per motivare un eventuale diniego.
1. È possibile “trasformare” la risoluzione?
In linea teorica, l’Amministrazione gode di una certa discrezionalità nell’agire in autotutela, ma nel caso specifico della risoluzione per inadempimento, il margine di manovra è estremamente ridotto e rischioso.
- Il principio di indisponibilità degli effetti: Una volta accertato l’inadempimento grave e notificato il provvedimento, l’interesse pubblico è già stato cristallizzato. “Barattare” una risoluzione sanzionatoria con una consensuale potrebbe configurare un danno erariale (se, ad esempio, si rinuncia alle penali o all’escussione della cauzione) o una violazione della par condicio verso gli altri concorrenti della gara originaria.
- La natura della risoluzione consensuale: Questa presuppone una mutua volontà di interrompere il rapporto per cause non imputabili esclusivamente a una parte (es. sopravvenuta onerosità, modifiche normative), non come scappatoia per evitare le sanzioni di un inadempimento già accertato.
2. Riferimenti normativi e motivazioni per il diniego
Se il Responsabile decide di negare la conversione in risoluzione consensuale (scelta solitamente più prudente per l’Ente), può basarsi sui seguenti punti:
A. Violazione del Codice dei Contratti (D.Lgs. 36/2023 o 50/2016)
La risoluzione per inadempimento è un atto dovuto a fronte di gravi violazioni (art. 122 D.Lgs. 36/2023, ex art. 108 D.Lgs. 50/2016).
- Motivazione: La trasformazione in consensuale eluderebbe l’obbligo di comunicazione all’ANAC, impedendo all’Autorità di valutare l’affidabilità dell’operatore. Questo comportamento potrebbe essere visto come un favore indebito che altera la trasparenza del mercato.
B. Danno Erariale e Responsabilità Contabile
La risoluzione per inadempimento porta con sé l’escussione della garanzia definitiva e il risarcimento del danno per il maggior costo del nuovo affidamento.
- Motivazione: Accettare una risoluzione consensuale implica spesso la rinuncia alle pretese risarcitorie dell’Ente. Senza una contropartita economica equivalente e documentata, il Responsabile si espone a responsabilità di fronte alla Corte dei Conti.
C. Giurisprudenza e Pareri ANAC
L’ANAC ha ribadito più volte (si veda ad esempio il comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016 o diverse delibere su varianti e risoluzioni) che le stazioni appaltanti non possono utilizzare istituti negoziali per “sanare” condotte negligenti degli appaltatori.
Argomento chiave: La risoluzione consensuale è un contratto di mutuo dissenso (art. 1372 c.c.) che non può essere utilizzato in presenza di un provvedimento autoritativo già emanato basato su fatti oggettivi (l’inadempimento), poiché verrebbe meno la causa stessa dell’atto (l’interesse pubblico alla sanzione e alla tutela della corretta esecuzione).
Tabella di confronto per la motivazione
| Elemento | Risoluzione per Inadempimento | Risoluzione Consensuale |
|---|---|---|
| Presupposto | Colpa grave dell’appaltatore. | Accordo tra le parti per cause neutre. |
| Garanzie | Escussione della cauzione definitiva. | Solitamente svincolo della cauzione. |
| Casellario ANAC | Annotazione obbligatoria. | Nessuna annotazione per inadempimento. |
| Rischio Ente | Basso (se l’iter è corretto). | Alto (possibile danno erariale). |
Conclusione consigliata
Il Responsabile dovrebbe rispondere che:
- Il provvedimento di risoluzione è stato adottato nell’esercizio di un potere-dovere a seguito dell’accertato inadempimento.
- Non sussistono i presupposti di fatto e di diritto per una risoluzione consensuale, mancando la natura “bilaterale” della cessazione.
- La modifica del titolo della risoluzione comporterebbe una violazione degli obblighi di segnalazione verso le Autorità competenti e un potenziale pregiudizio economico per l’Ente Locale.
Schema di Provvedimento / Nota di Diniego
Oggetto: Riscontro all’istanza di risoluzione consensuale del contratto relativo a [Inserire Oggetto dell’Appalto] – CIG [Inserire CIG]
Spett.le Operatore Economico,
facendo seguito alla nota acquisita al protocollo generale in data [Inserire Data] con la quale codesta Società richiede la revisione del provvedimento di risoluzione per inadempimento (prot. n. [Inserire Numero] del [Inserire Data]) e la contestuale sottoscrizione di un atto di risoluzione consensuale, la scrivente Amministrazione comunica quanto segue.
1. Inesistenza dei presupposti di fatto
La risoluzione consensuale (ai sensi dell’art. 1372 c.c.) presuppone una mutua volontà delle parti di estinguere il rapporto contrattuale per ragioni di opportunità o per cause non imputabili esclusivamente a una delle parti. Nel caso di specie, il provvedimento di risoluzione adottato da questo Ente trae origine da un accertato e grave inadempimento agli obblighi contrattuali, analiticamente contestato con nota prot. [Inserire riferimento] e non sanato nei termini assegnati.
2. Indisponibilità degli effetti del provvedimento
Si osserva che il provvedimento di risoluzione per inadempimento è un atto autoritativo adottato a tutela dell’interesse pubblico. Una sua “conversione” in risoluzione consensuale risulterebbe priva di causa giuridica, configurandosi come un’elusione delle conseguenze di legge previste dal Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023 o 50/2016, a seconda del bando), con particolare riferimento a:
- Obblighi di segnalazione all’ANAC: La stazione appaltante ha il dovere di segnalare le risoluzioni per inadempimento al Casellario Informatico. Un accordo che ne muti la natura per evitare tale segnalazione integrerebbe una violazione dei doveri di trasparenza e corretta informazione del mercato.
- Tutela del credito dell’Ente: La risoluzione per inadempimento comporta l’incameramento della garanzia definitiva e il risarcimento dei danni (maggiori costi per il nuovo affidamento). La risoluzione consensuale, comportando solitamente la rinuncia a tali pretese, configurerebbe un evidente danno erariale per l’Amministrazione.
3. Profili di legittimità
L’accoglimento della Vostra istanza violerebbe il principio di par condicio tra i concorrenti, poiché l’operatore economico inadempiente verrebbe sottratto alle sanzioni contrattuali e reputazionali previste dalla legge, alterando ex post le condizioni di gara.
Conclusioni Per le ragioni sopra esposte, si comunica il diniego alla richiesta di trasformazione del titolo della risoluzione. L’Ente conferma la piena efficacia del provvedimento di risoluzione per inadempimento già notificato, con riserva di ogni ulteriore azione legale per la tutela del proprio patrimonio e della propria immagine.
Distinti saluti.
Il Responsabile del Procedimento / Dirigente (Firma digitale)
Un ultimo consiglio tecnico:
Se l’impresa dovesse insistere ventilando un contenzioso, il Responsabile può ricordare (anche informalmente) che la giurisprudenza amministrativa e civile è costante nel ritenere che la discrezionalità dell’Amministrazione nel revocare i propri atti in autotutela è limitata dalla sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto, interesse che nel caso di un inadempimento conclamato punta verso la sanzione, non verso l’accordo amichevole.