Buonasera, vorrei conoscere la differenza tra difetto assoluto di attribuzione e incompetenza assoluta. Sembrano concetti affini, ma le diversità non mi sono chiare.
Grazie.
Buonasera,
mi sembra innanzitutto opportuno premettere un seppur breve inquadramento del tuo quesito nell’alveo dei vizi del provvedimento amministrativo, il che significa esaminare i casi in cui un provvedimento è stato emanato dalla P.A. in modo difforme dal paradigma normativo, cioè dal modello configurato dalla legge per la sua adozione.
È, dunque, viziato il provvedimento adottato in violazione di una o più delle norme di legge (legge da intendersi in senso lato), che configurano lo schema che la P.A. era tenuta a seguire per l’emanazione di quel provvedimento.
All’interno della categoria generale della invalidità bisogna quindi distinguere i casi di nullità da quelli di illegittimità-annullabilità, dal momento che le conseguenze sono diverse.
Schematizzando:
Nullità: assenza di effetti (ergo impossibilità di esecuzione), rilevabilità d’ufficio e in qualunque tempo del vizio, insanabilità (impossibilità di convalida), impossibilità o meglio inutilità di rimedi
caducatori (annullamento in via di autotutela/revoca), possibilità di conversione dell’atto.
Annullabilità: produzione di effetti (sia pur precari), rilevabilità solo su eccezione di parte ed entro un termine di decadenza, possibilità di sanatoria (oltreché in virtù della mancata impugnazione
entro il termine di 60 gg) mediante convalida, possibilità di annullamento in via di autotutela
Esaminando la questione da te sottoposta occorre, inoltre, evidenziare che l’art. 21-septies L. n. 241 del 1990, nell ́individuare come causa di nullità dell’atto amministrativo richiama il “difetto assoluto di attribuzione”, che evoca la cosiddetta carenza di potere in astratto, vale a dire l ́ipotesi in cui l ́Amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce. È raro, si pensi ad atti di imposizione di un tributo non previsto da alcuna legge.
Nel contesto più ampio **del difetto di attribuzione, così come codificato dal citato articolo, vi rientra anche l’incompetenza assoluta.
****Dalla carenza di potere in astratto deve esser tenuto distinta l’ipotesi della “carenza di potere in concreto”, che si verifica allorquando risulti assente il presupposto necessario per l’esercizio del potere, perché l’amministrazione è (astrattamente) titolare del potere, ma questo viene esercitato in assenza dei suoi concreti presupposti. In linea di principio qualora è l ́esercizio del potere ad essere viziato, ma non si pone in questione la sua esistenza, il provvedimento sarà annullabile, non già nullo, quindi in grado di “degradare” la posizione del privato, dal che consegue la sussistenza della giurisdizione amministrativa (Cons. Stato Sez. VI, 27-01-2012, n. 372) .
Dunque, l’incompetenza assoluta si verifica in quei casi in cui gli atti siano emanati da organi appartenenti ad apparati organizzativi privi di qualsiasi potere amministrativo (come può essere il caso di un atto amministrativo emanato da un giudice) o comunque privi di poteri amministrativi nella materia a cui afferisce l’atto (per esempio, un atto in materia di ordine pubblico emanato dal ministero dei beni culturali) o di un atto di amministrazione locale emanato da un ministro (v. per esempio, a proposito di un atto di competenza del Sindaco emanato da un organo dello Stato: Cass., sez. un., n. 7672/ 1986). Questa ipotesi peraltro coincide con quella che la legge considera autonomamente parlando di atti viziati da ‘difetto assoluto di attribuzione’, dal momento che tale espressione viene correntemente usata in alternativa a quella di ‘incompetenza assoluta’.
Sono riconducibili alla categoria degli atti viziati per difetto del potere nel soggetto che ne è autore anche gli atti emanati in mancanza dei presupposti per l’esercizio di un potere amministrativo (per esempio, decreto di espropriazione emanato senza che siano stati stabiliti i termini di efficacia della relativa dichiarazione di pubblica utilità).
Assai spinosa è la corretta delimitazione del difetto assoluto di attribuzione.
L’opinione più diffusa è che con tale termine si operi una contrapposizione con il difetto relativo di attribuzione, e che il legislatore abbia voluto distinguere le ipotesi in cui manchi assolutamente la norma attributiva del potere dalle ipotesi in cui la norma esiste, ma vengono violate le condizioni e le regole stabilite per l’esercizio del potere stesso.
Di conseguenza, il difetto assoluto di attribuzione ricomprende sia i casi in cui manchi in toto la norma attributiva del potere, sia la carenza in astratto del potere, quando la p.a. assume di poter esercitare un potere che invece nessuna norma le attribuisce. Mera causa di annullabilità sarebbe invece la carenza in concreto del potere, in cui non sussistono le condizioni per poter esercitare un potere correttamente attribuito dalla norma.
Allego, di seguito, alcuni link di approfondimento.
Atto nullo per difetto assoluto di attribuzione.
Sperando di aver chiarito il dubbio, ti auguro buona serata.
Simona
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Ti ringrazio Simona per le preziose delucidazioni e per il materiale di approfondimento.
Buona serata anche a te,
Noemi
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Prego. Mi fa piacere possa esserti di supporto.
Buono studio
Davvero un attimo puntale e precisa spiegazione. Io adoro la schematizzazione di diverse cose, e mi auguro ne vengano fatte sempre di più come ad esempio i “passaggi” che nella ubblica amministrazione un dipendente deve eseguire in diversi ambiti. Grazie ancora
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